STS, 21 de Diciembre de 1992

PonenteRAMON MONTERO FERNANDEZ CID
ECLIES:TS:1992:13661
Fecha de Resolución21 de Diciembre de 1992
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

Núm. 3.990.-Sentencia de 21 de diciembre de 1992

PONENTE: Excmo. Sr. don Ramón Montero Fernández Cid.

PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de ley.

MATERIA: Inviolabilidad de domicilio. Concepto de domicilio. Trastero.

NORMAS APLICADAS: Artículo 18.2 de la Constitución Española .

DOCTRINA: Es preciso analizar si tal "trastero» puede estimarse integrado en el domicilio o si por

el contrario se trata de una "dependencia" (en el sentido del párrafo 2.° del art. 508 del Código Penal ) o accesorio (en el señalado por el art. 1.097 del Código Civil ), a lo que evidentemente ha de

darse en principio una respuesta positiva en las indicadas áreas jurídico-positivas. Sin embargo, ello

no comporta que se trate de "domicilio» en el sentido de espacio de especial protección

constitucional ( art. 18 de la Constitución Española ) y legal.

En la villa de Madrid, a veintiuno de diciembre de mil novecientos noventa y dos.

En el recurso de casación por infracción de ley que pende ante esta Sala, interpuesto por los acusados Jose Pedro y Andrés , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincia! de Málaga que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. don Ramón Montero Fernández Cid, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Rojas Santos.

Antecedentes de hecho

Primero

El Juzgado de Instrucción núm. 7 de Málaga instruyó procedimiento abreviado con el núm. 243 de 1989, R. 5/1990, contra Jose Pedro y Andrés , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha ciudad que, con fecha 11 de abril de 1990 , dictó sentencia que contiene los siguientes: "Hechos probados: Sobre las doce horas del día 8 de junio de 1989, la Policía vio salir del portal del inmueble núm. 152 de la calle Héroes de Sostoa, de esta capital, al que resultó ser el acusado Jose Pedro , mayor de edad y sin antecedentes penales, a quien en fecha anterior habían vigilado por presunto narcotráfico, y comprobaron contactaba con un vecino de dicho inmueble que resultó ser el acusado Andrés

, mayor de edad y sin antecedentes penales, y cuando Jose Pedro conducía el "Renault 11", matricula VE-....-F , decidieron interceptarlo en la Calzada de la Trinidad, y tras cachearle, le ocuparon 18.000 ptas. que portaba en el traje, 22.000 ptas. ocultas bajo el asiento del conductor en la funda, y 120.000 ptas. bajo la alfombra del maletero, y al sospechar que había vendido droga al otro acusado, los funcionarios policiales, con los preceptivos mandamientos judiciales registraron el domicilio del acusado Andrés , sobre las quince horas del mismo día, sito en la calle DIRECCION001 , núm. NUM002 , NUM000 .º A, interviniendo 3 kilos de hachís, distribuidos en tres envoltorios, ocultos dentro de la tapicería del asientoizquierdo de un sofá del salón, con un valor de 600.000 ptas., y sobre las quince cincuenta horas al registrar el trastero del aparcamiento núm. 7 correspondiente a la vivienda o domicilio del acusado Jose Pedro sita en Málaga, calle DIRECCION000 , núm. NUM000 , piso NUM001 .º letra D, le ocuparon 4 kilos de hachís, con un valor de 800.000 ptas., resultando del análisis de dicho estupefaciente, que ambos alijos o partidas de hachís proceden de un mismo alijo mayor, por derivar de tres prendas distintas las pastillas, existiendo en las dos partidas pastillas de los tres modelos, cuyo estupefaciente almacenaban y custodiaban ambos acusados de común acuerdo para proceder a su distribución y venta.»

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Andrés y Jose Pedro , como coautores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, relativo a estupefaciente que no causa grave daño, en cantidad de notoria importancia y sin la concurrencia de circunstancias genéricas, a la pena a cada uno, de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y multa de 51.000.000 de ptas., con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad con el apremio de seis meses si no hicieren efectivas dichas multas en el término de cinco audiencias y al pago por mitad de las costas procesales, decretando el comiso de la droga y dinero intervenidos, a los que se dará su destino legal, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que han estado privados de libertad en la presente causa y no se aprueba, el auto de insolvencia del acusado Jose Pedro , al constar ser propietario de la casa DIRECCION000 , núm. NUM003 , de Málaga, y otra en Rincón de la Victoria (folio 10) y del vehículo "Renault 11", VE-....-F , devolviendo la pieza de responsabilidad civil al instructor para que se trabe embargo sobre ella y se termine conforme a Derecho, comunicando esta sentencia al Ministerio de Sanidad y Consumo y Dirección General de la Seguridad del listado.»

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por los acusados Andrés y Jose Pedro , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación de los acusados, basa su recurso en el siguiente motivo único de casación: Con base en el art. 849.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , toda vez que del análisis del total del procedimiento se deduce la falta de cualquier diligencia de prueba válidamente obtenida, que sirva para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara el art. 24.2.º de la Constitución.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de los corrientes.

Fundamentos de Derecho

Primero

El recurso formulado conjuntamente por los dos procesados consta de un motivo único en el que por la vía procesal del art. 849.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el art. 24.2.º de la Constitución ; esta vez por la ausencia del Secretario judicial en la práctica de ambos registros: en el del domicilio del procesado Andrés con previo mandamiento judicial: en el del trastero de la vivienda del otro procesado, sin constancia de existencia de tal mandamiento. Pese a tratarse de un motivo único, las cuestiones que plantea son, como se señalará, dos bien distintas y por ello es necesario su examen separado para mejor cumplir las funciones y obligaciones motivadoras establecidas en el art. 120.3.º de la norma suprema del Ordenamiento jurídico español.

Segundo

Aun con resoluciones discordantes, la más reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala, representada por las Sentencias de 16 de diciembre de 1991, 24 y 31 de marzo y 21 de octubre de 1992, establece que la ausencia del Secretario judicial en la práctica de la diligencia de entrada y registro domiciliario convierte la diligencia en nula de pleno derecho (mejor sería seguramente referirse a jurídicamente inexistente) y que esta nulidad por su carácter radical es insubsanable: de suerte que las declaraciones testificales de los agentes policiales que la practicaron verificada en el juicio oral no "sana» o "convalida» esta prueba ilegítimamente obtenida, ya que en realidad no se trata propiamente de testigos en el sentido de los arts. 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sino de "protagonistas» del acto, al ser su actuación de naturaleza semi-judicial en tanto delegados del instructor. Sin embargo, esta misma doctrina jurisprudencial también admite que esta prueba irregular e ilegítimamente obtenida, aunque no pueda ser convalidada, sí puede ser sustituida por pruebas de otra naturaleza, como la confesión del acusado. Cierto es que al ser inexistente jurídicamente la aprehensión de la sustancia podría hacerse referencia crítica a que no existe "cuerpo del delito», sino unas simples declaraciones autoinculpatoriasvalorables conforme a la norma general establecida en el art. 406 de la Ley Procesal, así como cabría entenderla como una prueba contaminada en base a la denominada "doctrina de los frutos del árbol envenenado». Mas esta crítica, en principio razonable, no resulta aplicable en ninguna de sus vertientes al presente caso, en tanto el acusado ahora recurrente declaró en el plenario no sólo la certeza de la posesión del hachís, sino que dio noticia del origen de aquélla, al expresar que se "lo había entregado un marroquí con intención de llevarlo de viaje» y que "pensó que era algo malo pero no le dio tiempo a llamar a la Policía». Y esta declaración prestada bajo todas las garantías de publicidad, oralidad, contradicción c inmediación pudo ser válidamente estimada como apta por el Tribunal sentenciador para estimar enervada la presunción de inocencia.

Tercero

En cuanto a la aprehensión en el "trastero» del domicilio del coprocesado Jose Pedro , lo primero que es preciso es analizar si tal "trastero» puede estimarse integrado en el domicilio o si por el contrario se trata de una "dependencia» (en el sentido del párrafo 2.º del art. 508 del Código Penal ) o accesorio (en el señalado por el art. 1.097 del Código Civil ), a lo que evidentemente ha de darse en principio una respuesta positiva en las indicadas áreas jurídico- positivas. Sin embargo, ello no comporta que se trate de "domicilio» en el sentido de espacio de especial protección constitucional ( art. 18 de la Constitución Española ) y legal ( arts. 545 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Como declara la Sentencia del Tribunal Constitucional 22/1984, de 17 de febrero , la protección constitucional del domicilio es una protección de carácter instrumental que defiende los ámbitos en que se desarrolla la vida privada de una persona y por ello existe un nexo de unión indisoluble entre la norma que prohibe la entrada y registro en un domicilio ( art. 18.2.º de la Constitución Española ) y la que impone la defensa y garantía del ámbito de privacidad en el núm. 1 de dicho precepto constitucional. El "trastero» es accesorio en el sentido jurídico-civil o dependencia de casa habitada también especialmente alza primada en la protección penal; en el primer caso, por conceptos de funcionalidad e incluso de unidad jurídica inmobiliaria y en el segundo, porque por su cercanía a la misma existe el mismo fundamento (peligrosidad) que en la protección de la casa habitada; mas no es espacio destinado a la habitación de la persona ( art. 554.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), aunque pueda serlo desafortunadamente (lo que no ocurre en este caso) y por ello no puede extenderse a dicho espacio accesorio la protección constitucional; por lo cual debe desestimarse esta dirección del motivo único, al no ser precisas para la aprehensión las garantías procesales referida al domicilio. En consecuencia, el recurso debe ser desestimado.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la representación de los acusados Jose Pedro y Andrés , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 11 de abril de 1990 , en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales, con devolución de la causa que en su día remitió.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Ramón Montero Fernández Cid.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Manuel García Miguel.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Ramón Montero Fernández Cid, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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