STS, 18 de Junio de 1992

El Juzgado de Instrucción núm. 11 de los de Barcelona instruyó sumario con el núm. 204 de 1982, contra Gonzalo , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Séptima, con fecha 28 de marzo de 1990, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "1.º Se declara probado que el día 20 de abril de 1976 don Agustín otorgó amplios poderes en favor del procesado Gonzalo , mayor de edad y sin antecedentes penales, para vender los pisos del edificio sito en la avenida del General Primo de Rivera, núm. 5, de Hospitalet de Llobregat, construido por "Edificios Antares, S. A.", sociedad de la que era propietario mayoritario y administrador único el poderdante; asimismo en fecha 21 de marzo de 1978, ante el mismo Notario don Juan Fabregat Planas y con el núm. 732 de su protocolo Agustín y en la misma representación amplió aquellos poderes en favor del procesado para que éste pudiera además proceder a la venta de las plazas de parking del mismo edificio. Ejercitando este último poder el procesado procedió a vender en escritura pública de fecha 11 de abril de 1978 otorgada ante el Notario de Hospitalet don Julio Burdiel Hernández con el núm. 1.250 de su protocolo las plazas de garaje núm. 2 del sótano primero y la plaza núm. 6 del sótano 2.º ambas en favor de don Isidro y su esposa, sin que se haya hecho prueba del precio de venta ni de lo recibido por el procesado a raíz de tal operación; asimismo elprocesado procedió a la venta de las siguientes plazas de garaje, todas ellas en documento privado: la plaza núm. 4 del sótano 1.º en fecha 8 de noviembre de 1977 en favor de Jose Daniel por precio de 425.000 ptas. que cobró en su integridad el procesado excepto 69.768 ptas que era la parte proporcional de una hipoteca constituida sobre el inmueble; la plaza núm. 5 del sótano primero en fecha 31 de octubre de 1977 en favor de don Armando en 425.000 ptas. que recibió el procesado salvo 69.768 ptas. reservadas por el comprador para el pago de la hipoteca; la plaza núm. 18 del sótano 1.º en fecha 30 de marzo de 1978 en favor de Magdalena por precio de 300.000 ptas. cobradas por el procesado salvo 69.768 ptas. de hipoteca; la plaza núm. 19 del sótano 1.° en fecha 30 de marzo de 1978 en favor de doña Bárbara por precio de 300.000 ptas. que recibió el procesado menos 69.768 ptas. de hipoteca; la plaza núm. 1 del sótano 2.º vendida en fecha 5 de agosto de 1977 en favor de don Rubén por 325.000 ptas. que recibió el procesado menos 69.768 ptas. de hipoteca; la plaza núm. 4 del sótano 2.° vendida en favor de don Pedro Francisco y su esposa en documento privado de fecha que no consta y por un precio de 300.000 ptas. recibida en su totalidad por el acusado salvo las 69.768 ptas. correspondientes a la hipoteca; la plaza núm. 19 del sótano

2. vendida a don Gaspar en fecha 24 de mayo de 1978 por 270.000 ptas. que recibió el procesado a excepción de las 69.768 ptas. de hipoteca; la plaza núm. 21 del sótano 2.º vendida en favor de don Jose Carlos el día 25 de agosto de 1977 por 325.000 ptas. recibidas por el procesado salvo 69.768 ptas. de hipoteca; la plaza núm. 7 del sótano 3.º vendida a Arturo el 11 de mayo de 1977 por 275.000 ptas. recibidas igualmente por el procesado salvo las 69.768 ptas. de hipoteca; la plaza núm. 12 del sótano 3.º vendida a don Lucas el 7 de septiembre de 1977 por 300.000 ptas. también recibidas por el procesado salvo idéntica cantidad de 69.768 ptas. que gravaba a esta plaza en garantía hipotecaria; la plaza núm. 16 del sótano 3.º vendida el 30 de diciembre de 1977 en favor de doña Elsa y Teresa por 325.000 ptas. que pagaron al procesado a excepción de 69.768 ptas. que se reservaron para el pago de la hipoteca; la plaza núm. 21 del sótano 3.º vendida el día 19 de noviembre de 1977 a don Pedro Enrique por 325.000 ptas. que cobró el procesado salvo 69.768 ptas. que se reservó comprador para el pago de la hipoteca; y finalmente la plaza núm. 27 del sótano 3.º vendida el 20 de septiembre de 1977 en favor de don Hugo por 300.000 ptas. que recibió el procesado menos 69.678 ptas. que se reservó el comprador para el pago de la hipoteca que gravaba el inmueble; además en fecha 29 de noviembre de 1978 el procesado en virtud del poder recibido, otorgó escritura pública ante el Notario de Hospitalet don Julio Burdiel respecto de la venta de la plaza núm. 5 del sótano 1.º con el núm. de protocolo 3.124; e igualmente ante el mismo Notario y números de protocolo consecutivos del 3.406 al 3.409 y 3.426 otorgó en fecha 18 de diciembre de 1978 las escrituras públicas de las plazas 19 y 18 del sótano 1.º y 12, 27 y 7 del 3.º según las ventas que antes había instrumentado en documento privado. Una vez hubo cobrado el procesado todos los importes referidos decidió quedarse con parte de los mismos, y para ello, en el momento en que debía de rendir cuentas al poderdante de la venta de las indicadas plazas de garaje simuló ante éste tener dificultades para su venta, a pesar de estar ya vendidas y tener un comprador interesado en adquirir un número de 16 plazas si se le ponía un precio menor y condiciones especiales de pago, a lo que accedió el poderdante propietario de los garajes. Así el día 18 de enero de 1980 el procesado confeccionó un contrato privado de compraventa en el que hizo constar que "Edificio Antares, S. A.º, era propietaria de las plazas de garaje núms. 2, 4, 5, 6, 18, 19 del sótano 1.°; 4, 6, 19, 21 del sótano 2.°, y 7, 12, 16, 21 y 27 del sótano 3.° del edificio núm. 5 de la avenida General Primo de Rivera, de Hospitalet de Llobregat, y que él en aquella representación se las vendía a doña Marí Juana , madre política del procesado fallecida a los pocos días de este otorgamiento, por un precio total de 4.000.000 de ptas., a pagar 780.000 ptas. a la misma fecha, 2.161.792 ptas. mediante 60 letras de 46.839 ptas., y el resto hasta 1.058.208 ptas. mediante subrogación en una hipoteca constituida sobre el inmueble; documento en base al cual el procesado liquidó frente al poderdante su gestión en la venta de aquellas 16 plazas de garaje, entregando a cuenta de su importe 660.000 ptas. el día 10 de marzo de 1980, y en cuanto a las letras de cambio en las que aparecía como librado y aceptante su madre política fueron atendidas en una cuenta bancaria de la que eran titulares la dicha Marí Juana y su hija y esposa del procesado Nieves , hasta un total de 21 letras de las 60 libradas para el pago, por un importe total pagado en letras de 983.619 ptas. El valor total del dinero acreditado como cobrado por el procesado por la primera venta de los garajes ascendió a 3.543.248 ptas., de las que mediante el pago en efectivo y a través de las letras de cambio reintegró al propietario poderdante un total de 1.643.619 ptas.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al procesado Gonzalo , como autor, responsable de un delito de apropiación indebida en concurso del art. 68 del Código Penal con un delito de falsedad en documento privado, precedentemente definidos sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de un año de prisión menor y accesorias de suspensión de todo empleo o cargo público durante el tiempo de condena, así como a que indemnice a la entidad "Edificios Antares, S. A.", o a quien legítimamente en su derecho la represente o sustituya la cantidad de 1.899.629 ptas. y a que pague la mitad de las costas causadas en la tramitación de esta causa, incluidas la mitad de las devengadas por la acusación particular. Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.»

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, por el procesado Gonzalo y por la acusación particular don Agustín , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de la acusación particular basó su recurso en el motivo siguiente: Único. Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación el art. 68 del Código Penal e inaplicación del art. 69 de igual texto legal .

La representación del procesado basó su recurso en los siguientes motivos: 1.º Al amparo del art. 5.°.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el 24.2 de la Constitución por infracción del principio de presunción de inocencia. 2.º Al amparo del núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 535 del Código Penal , dados los hechos probados. 3.º Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 535 del Código Penal . 4.º Al amparo del art. 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 529.7.º en relación con el 535, ambos del Código Penal y en relación con el 23 del Decreto 3.248/1989, de diciembre, y la Orden ministerial que lo desarrolla . 5.º Al amparo del art. 849, núm. 1.°, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 306 del Código Penal en relación con el apartado 4.º del art. 302 de este mismo cuerpo. 6.º Al amparo del núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 306 del Código Penal dados los hechos declarados probados. 7.º Al amparo del núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 306 del Código Penal.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de junio de 1992.

Fundamentos de Derecho

El primer motivo del recurso se articula al amparo del art. 5.°.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 24.2 de la Constitución , por infracción del principio de presunción de inocencia.

Está documentalmente acreditado que el procesado, en representación de "Edificios Antares, S. A.», vendió a su suegra, poco antes de fallecer, unas plazas de garaje, propiedad de referidad entidad, que el mismo acusado y en la misma representación había vendido con anterioridad a otras personas y cobrado su precio.

Que las primeras ventas se hicieran con reserva de dominio -no constan impagos del precio de venta ni reclamación alguna al respecto- nada inciden en la incierta afirmación en las segundas ventas de que "Edificios Antares» era propietaria de esas plazas de garaje que ya pertenecían a otras personas.

La existencia de prueba de cargo no puede ser pues más evidente, y la valoración que de la misma hace el Tribunal de instancia es lógica, correcta y conforme a las normas de la experiencia.

El segundo motivo del recurso se articula con fundamento en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 535 del Código Penal .

Se dice que de los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida no se deduce la existencia de este delito.

Sin embargo, en ellos se afirma que una vez cobrados todos los importes referidos -se trata de las primeras ventas de plazas de garaje- decidió quedarse con parte de los mismos, y para ello, al rendir cuentas simula dificultades para la venta de las plazas y tener un comprador de dieciséis de ellas, si se rebaja el precio, a lo que se accede por la propiedad, revendiendo las plazas y entregando al poderdante tras su cobro 1.643.619 ptas. La primera venta, de la que no dio cuenta y cuyo importe incorporó a su patrimonio fue de 3.543.619 ptas. La apropiación de la diferencia está clara.

Los elementos que este delito requiere se dan, pues se recibió dinero por un título que obligaba a entregarlo a la entidad en nombre de la cual se cobraba; se oculta su recepción; y se incorpora a su patrimonio con evidente ánimo de lucro. El motivo se desestima.

El tercer motivo del recurso tiene la misma fundamentación legal que el anterior. Aquí se pretende negar la existencia de ánimo de lucro.

Este sin embargo, se deduce de los hechos probados sin posibilidad de otra interpretación. El acusado oculta la venta y el cobro del precio. Hace suyo el dinero y para quedarse sin riesgo (con parte del mismo), más de 1.000.000 de ptas., hace creer al propietario la imposibilidad de venta de referidas plazas al precio que ya ha cobrado, y con autorización de éste vuelve a vender lo ya vendido a su suegra a menor precio. El motivo se desestima.

El cuarto motivo del recurso se articula al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 529.7 en relación con el 535, ambos del Código Penal, y en relación con el 23 del Decreto de 4 de diciembre de 1969 y la Orden ministerial que lo desarrolla.

En una singular argumentación se dice, que si a la cantidad defraudada se le deduce el importe de la comisión que por la legal primera venta le corresponde al acusado, la circunstancia 7.ª del art. 529, como muy cualificada, ya no procedería, pues el importe de lo defraudado, no superaría el millón de pesetas, según su tesis, límite establecido por la jurisprudencia.

Se pretende que, quien dolosamente incumple su obligación - art. 1.101 del Código Civil apropiándose del dinero recibido para otra persona a quien representa, ocultándole las ventas realizadas, reciba comisión por ellas. Tal pretensión carece de todo fundamento. Si el dolo civil llevaría ya al nacimiento de una obligación de indemnizar, el dolo penal que lo absorbe excluye toda posibilidad de cobro de la comisión reclamada.

Por otra parte, del factum de la sentencia recurrida no se deduce en modo alguno que la relación entre el procesado y su poderdante esté fuera del marco jurídico del mandato, presumiblemente gratuito art. 1.711 del Código Civil - salvo, lo que aquí no consta, se pacte lo contrario.

A mayor abundamiento, al tiempo de cometerse el delito, la jurisprudencia de esta Sala para apreciar como muy cualificada la agravante 7.a del art. 529 del Código Penal oscilaba, siendo siempre circunstancial esta apreciación, entre 900.000 ptas. y 1.000.000 de ptas., lo que también impediría la estimación del motivo.

El motivo se desestima.

El quinto motivo tiene su apoyo procesal en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 306 del Código Penal , en relación con el 302, apartado 4.° del mismo Cuerpo legal.

Se afirma que este tipo de falsedad ideológica no puede ser cometido por particulares. Ello no es así. Cierto es que generalmente no son aptas para ser perpetradas por particulares, salvo cuando como en este caso, su mendaz manifestación está llevada a incidir en el tráfico jurídico y aquí lo está, pues al vender por poder como propietario está creando maliciosamente una apariencia de propiedad ficticia. En cualquier caso se estaría ante un supuesto de simulación del núm. 9 que en nada alteraría la calificación jurídica de los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento privado por el que viene condenado el acusado.

El motivo se desestima.

El sexto motivo del recurso se funda en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 306 del Código Penal.

Se afirma ahora que cuando la simulación -segunda venta- es posterior a la apropiación, esta conducta es impune.

Que la falsedad persiga ocultar la apropiación, no excluye el ánimo de perjudicar ya que lo que con ella se pretende, es precisamente, consolidar este perjuicio, aun en cantidad disminuida, al tener como fin dar apariencia legal a su conducta ocultando el delito de apropiación.

El motivo se desestima.

El séptimo motivo del recurso tiene la misma fundamentación legal que el anterior.El recurrente hace aquí un resumen de lo que antes se argumentó en relación con la pretendida inexistencia de un delito de falsedad en documento privado. Todo lo antes dicho, es de aplicación para la desestimación del motivo, pues se falta a la verdad al afirmarse una propiedad inexistente, incidiendo con ello en el tráfico jurídico y causando perjuicio a terceros. El motivo se desestima.

La acusación particular en único motivo, con base en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, afirma indebida aplicación del art. 68 del Código Penal , ya que debe aplicarse el 69 del mismo Cuerpo legal.

La finalidad ocultatoria del delito de falsedad en documento privado del de apropiación indebida, aparte la conexidad - art. 17.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - no implica más que eso.

El acusado se apropia del dinero obtenido de las ventas de las plazas de garaje, luego, para dar visos de legalidad a esta apropiación crea un documento falso, no hay, como pone de relieve el Ministerio Fiscal, entre ambas conductas ni identidad de bienes jurídicos protegidos, ni tampoco es subsidiaria de la otra. La falsedad no es medio necesario para cometer la apropiación indebida.

El motivo debe de ser estimado.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el procesado Gonzalo contra Sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 28 de marzo de 1990 , en causa seguida contra el mismo, por delito de apropiación indebida y falsedad en documento privado. Condenamos a dicho recurrente al pago proporcional de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la cantidad de 750 ptas., si viniere a mejor fortuna por razón de depósito no constituido.

Asimismo, debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la acusación particular Agustín , contra Sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 28 de marzo de 1990 , en causa seguida contra Gonzalo , por delito de apropiación indebida y falsedad en documento privado. Se declaran las costas proporcionales de oficio y la devolución al recurrente del depósito que constituyó en su día.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándose acuse de recibo.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Francisco Soto Nieto.-Francisco Huet García.-Fernando Díaz Palos.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Francisco Huet García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a dieciocho de junio de mil novecientos noventa y dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 11 de los de Barcelona, con el núm. 204 de 1982, y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, por delito de apropiación indebida y falsificación en documento privado, contra el procesado Gonzalo , de setenta y dos años de edad, hijo de Marcelino y de Ana, natural de Tarragona, vecino de la calle DIRECCION000 , NUM000 (Barcelona), profesión agente de la propiedad inmobiliaria, sin antecedentes penales, solvente parcialmente, en libertad provisional por la presente causa; y en cuya causa se dictó Sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 28 de marzo de 1990, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don Francisco Huet García, hace constar lo siguiente:

Antecedentes de hecho

Único: Se aceptan y reproducen íntegramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por laAudiencia Provincial de Barcelona y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala.

Fundamentos de Derecho

Único: Como se ha expuesto, los hechos que se declaran probados, son constitutivos de un delito de falsedad en documento privado previsto y penado en el art. 306, en relación con el 302.4 del Código Penal , y de un delito de apropiación indebida del art. 535, en relación con el 529.7 como circunstancia muy cualificada.

Vistos los preceptos legales de aplicación al caso.

Que debemos condenar y condenamos a Gonzalo : 1.º Por delito de falsedad en documento privado, a seis meses y un día de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; y 2.º Por un delito de apropiación indebida, a la pena de un año de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Francisco Soto Nieto.-Francisco Huet García.-Fernando Díaz Palos.-Rubricados.