STS, 4 de Marzo de 1992
| Ponente | JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| ECLI | ES:TS:1992:13233 |
| Fecha de Resolución | 4 de Marzo de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 739.-Sentencia de 4 de marzo de 1992
PONENTE: Excmo. Sr. don Joaquín Delgado García.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de Ley.
MATERIA: Presunción de inocencia. Delito provocado. Tráfico de drogas.
NORMAS APLICADAS: Art. 24.2 de la CE .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias de! Tribunal Supremo de 18 y 21 de septiembre de 1991.
DOCTRINA: La actuación policial, si bien utiliza un procedimiento también engañoso fingiendo
intenciones irreales, sin embargo no origina un delito antes inexistente, sino que sólo sirve para
descubrir aquel que ya se había cometido con anterioridad, en cuyo caso ha de entenderse que el
comportamiento del agente se encuentra dentro de los límites de la Constitución .
En la villa de Madrid, a cuatro de marzo de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Carlos María contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Joaquín Delgado García, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Calvo Meijide.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Marbella instruyó sumario con el núm. 11 de 1988 contra Carlos María y otro y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha 19 de abril de 1989 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "Primer resultando: Probado, y así se declara, que por varios agentes del Grupo Antidrogas de la Guardia Civil se montó en Marbella un servicio de investigación, en vista de que existían sospechas de que los procesados en esta causa Carlos María y Luis Antonio venían dedicándose a! tráfico de drogas y tenían en su poder importantes cantidades de tales sustancias; de manera que un agente encubierto que se fingió comprador de hachís, acompañado de una persona extranjera con el fin de dar más verosimilitud a la gestión, contactó con los procesados en el apartamento núm. 210 del Edificio "Las Palmeras» de la mencionada ciudad, proponiéndoles la compra de 150 kilos de aquel producto, consiguiendo que los procesados le ofrecieran y exhibieran en un coche de su propiedad, el día 11 de febrero de 1988, 26 kilos de hachís dispuesto para su venta, el que fue inmediatamente decomisado y detenidos los vendedores; no ha quedado acreditado que éstos tuvieran relación directa ni hubiesen intervenido en la importación de la repetida sustancia.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemoscondenar y condenamos a los procesados Carlos María y Luis Antonio , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión menor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago por mitad de las costas procesales, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que hayan estado privados de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente».
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Carlos María que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por la representación del procesado Carlos María se basó en los siguientes motivos de casación: Por infracción de Ley: 1.º Con fundamento en el art. 5.º4 de la Ley Orgánica de Poder Judicial infracción del art. 17.3 de la CE , infracción que produce la nulidad de las correspondientes actuaciones judiciales conforme a lo dispuesto en los arts. 11.1 y 238.3 y 240.1 de dicha Ley Orgánica de Poder Judicial . 2.º Con fundamento en el art. 5.º4 de la Ley Orgánica de Poder Judicial alega violación del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE . 3.º Con base en el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal infringido por falta de aplicación del párrafo segundo del art., 3.º del CP. en relación con el 344 del propio texto legal.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 25 de febrero de 1992 con la asistencia del Letrado don Alberto Calvo Meijide en representación del recurrente, quien mantuvo el recurso interpuesto por tres motivos de infracción de Ley e informando a continuación sobre los mismos, y del Ministerio Fiscal, quien da por reproducido su escrito de impugnación.
Fundamentos de Derecha
La sentencia recurrida condenó a Carlos María y a Luis Antonio como autores de un delito contra la salud pública por tenencia ilícita de 27 kilos de hachís destinados a la venta, imponiéndoles a cada uno la pena de cuatro años de prisión menor.
Dicho Carlos María recurrió en casación por tres motivos que se examinan a continuación.
En el 1.°, por la vía del art. 5.º4 de la Ley Orgánica de Poder Judicial , se dice que hubo infracción del art. 17.3 de la CE . que impone el deber de informar al detenido de sus derechos y de las razones de su detención, sin que pueda ser obligado a declarar, así como su asistencia por medio del Abogado, infracción que a juicio del recurrente produce la nulidad de las correspondientes actuaciones judiciales conforme a lo dispuesto en los arts. 15.1, 238.3 y 240.1 de dicha Ley Orgánica de Poder Judicial .
Luego, en el motivo 2.a, por el mismo cauce del art. 5.º4 de tal Ley Orgánica, alega violación del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2, porque, si las pruebas han de considerarse nulas conforme a lo expuesto en el motivo 1º, carecen de aptitud para destruir dicha presunción.
Los argumentos que utiliza el recurrente en el desarrollo de dichos dos motivos se centran en calificar como ilícita la conducta de los policías que intervinieron en la operación en la que se descubrió la droga, pues, a su juicio, actuaron con un engaño que indujo a los luego procesados a cometer un delito que, de otro modo, no habrían cometido.
Ante todo hay que decir que tal línea de argumentación nada tiene que ver con lo que dice el art. 17.3 de la Constitución Española , que se refiere a una serie de derechos que se reconocen a favor de una personas que se encuentra detenida por razón de un posible delito anteriormente cometido. Como ha puesto de relieve el Ministerio Fiscal, en el caso presente tales derechos fueron debidamente respetados y así consta a los folios 3, 4 y 5 del sumario.
Después ha de ponerse de manifiesto que es cierto que una doctrina reiterada de esta Sala (Sentencias de 15 de noviembre de 1984, 9 de octubre de 1987, 15 de noviembre de 1989, 27 de febrero de 1990, 25 de junio de 1990, 29 de septiembre de 1990, 10 de diciembre de 1990, 8 de febrero de 1991, 20de febrero de 1991, 10 de abril de 1991, 3 de mayo de 1991, 12 de septiembre 739 de 1991, 18 de septiembre de 1991 y 21 de septiembre de 1991) entiende que en los casos en que hay una actuación de un funcionario policial que obra de modo engañoso fingiendo un comportamiento que incita a una conducta delictiva (los casos más frecuentes hoy día son aquellos en que se simula una intención de adquirir droga), originando así de modo artificial una infracción penal que antes no existía, nos encontramos ante la figura del llamado delito provocado, que no merece sanción penal porque carece de realidad, al constituir una mera ficción que no entraña ni lesión ni peligro del correspondiente bien jurídico protegido, ya que la situación se encuentra en todo momento bajo el control del funcionario que actuó de agente provocador.
Pero esta misma doctrina se preocupa de distinguir este supuesto de aquellos otros en que la actuación policial, si bien utiliza un procedimiento también engañoso fingiendo intenciones irreales, sin embargo no origina un delito antes inexistente, sino que sólo sirve para descubrir aquel que ya se había cometido con anterioridad, en cuyo caso ha de entenderse que el comportamiento del agente se encuentra dentro de los límites que la Constitución (art. 126) y la Ley (art. 282 y sentencias de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) le imponen en el ejercicio de sus funciones de averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente, que es la propia de la policía judicial. Se entiende que en estos casos el simulado obrar del funcionario está justificado por el cumplimiento de los deberes de su cargo y que, por tanto, el comportamiento es lícito. Así pues, la prueba obtenida de este modo es válida para que, llevada a juicio oral, pueda ser valorada por el Tribunal o Juzgado como prueba de cargo apta para, en su caso, desvirtuar la presunción de inocencia.
Y esto ultimo es lo que ocurrió en el caso presente, en el que la Policía tuvo conocimiento, por sus confidentes, de que había una serie de personas que se dedicaban a la venta de la droga y, para descubrirles y detenerles, un miembro de la Guardia Civil simuló tener intención de adquirir 150 kilogramos de hachís, lo que sirvió para entrar en contacto, por medio de un tercero, con dos personas que dijeron tener la droga para suministrarla, aunque, en definitiva, la operación quedó reducida a 27 kilogramos, de un valor de 5.400.000 pesetas en el mercado ilegal (folio 191 y que pudieron reunir en el breve período del tiempo de unas dos horas (folio 15), por todo lo cual ha de entenderse que, conforme a esas confidencias iniciales, los dos condenados en la sentencia ahora recurrida tenían a su disposición esa importante cantidad de droga antes de que el agente de la Guardia Civil tomara contacto con ellos, de modo que la actuación policial no originó el comportamiento delitievo de quien recurre y de su compañero, sino que sólo sirvió para descubrir la infracción que ya había sido consumada antes por la posesión de la sustancia estupefaciente con ánimo de tráfico. De otra forma no se explica cómo en tan poco tiempo pudo obtenerse una cantidad tan importante, y de tanto valor, de tal ilegal mercancía.
En conclusión, la actuación policial fue lícita, y la prueba así obtenida, que tuvo realidad en el mismo acto del juicio oral en el que declararon los dos miembros de la Guardia Civil que participaron más directamente en la operación, fue prueba de cargo practicada con todas las garantías exigidas por la Ley y apta, por tanto, para que la Audiencia pudiera valorarla, como así lo hizo, como suficiente para acreditar la realidad del delito y la intervención de los dos que fueron condenados como autores.
Así pues, han de ser rechazados los dos motivos primeros del presente recurso.
En el motivo 3.º, al amparo del núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega falta de aplicación del art. 3.º del CP., en relación con el 344 , porque, a juicio del recurrente, el delito no quedó consumado al haber sido aprehendida la droga por la Guardia Civil, que impidió que la infracción penal pudiera culminar con la venta de la droga, y por ello debió ser castigado el hecho como delito frustrado con la rebaja de pena ordenada por el art. 51 del mismo código.
Ha de ser rechazado porque el recurrente, como es frecuente, confunde aquí la consumación del delito con su agotamiento.
La modalidad del delito ahora examinada, conforme aparece definida en el art. 344, posesión de droga tóxica con finalidad de tráfico, queda consumada desde el momento en que se inicia con tal finalidad la tenencia de esa sustancia, teniendo tal consumación un tracto sucesivo en el tiempo, que abarca todo el período en que esta tenencia subsiste.
Se trata de un delito de peligro en el que la Ley, para mejor protección de la salud pública, que es el bien jurídico aquí protegido, en esta clase de comportamientos, anticipa la consumación a un momento, no sólo anterior al de la lesión de tal bien, sino incluso anterior al mismo acto de la transmisión a otras personas,FALLAMOS:
Que no ha lugar al recurso de casación por infracción de Ley y precepto constitucional formulado por Carlos María contra la sentencia que le condenó a él y a otro, por delito contra la salud pública dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga con fecha 19 de abril de 1989 , imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de esta alzada y de 750 pesetas si mejorase de fortuna.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Marino Barbero Santos.-Joaquín Delgado García.-Antonio Huerta y Alvarez de Lara.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Exento. Sr. don Joaquín Delgado García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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