STS, 25 de Febrero de 1992

El Juzgado de Instrucción de Quintanar de la Orden instruyó sumario con el núm. 15 de 1988 contra Carlos José , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Toledo que, con fecha 11 de mayo de 1989, dictó sentencia que contiene los siguientes: "Hechos probados: El procesado, mayor de edad y sin antecedentes penales, Carlos José que se encontraba durmiendo en su domicilio sito en la calle DIRECCION000 , núm. NUM000 , de la localidad toledana de Villacañas la noche del 28 al 29 de octubre de 1987, hacia las cuatro horas fue despertado por ruidos que provenían del interior del pub Zambra de su propiedad situado debajo de su vivienda; levantándose de la cama y bajando al establecimiento por la escalera que comunica a éste con la vivienda, comprobó que la puerta del bar había sido forzada y que al menos dos personas se hallaban en el interior. Como quiera que unos meses antes había sido víctima de la sustracción de las bebidas que tenía almacenadas en una dependencia del pub, avisó telefónicamente desde su vivienda a la Guardia Civil. Acto seguido volvió a bajar, comprobando que tales personas continuaban en el lugar, y, siendo visto por una de ellas. Marcelino , regresó a la vivienda para llamar de nuevo a la Guardia Civil, penetrando antes de subir en el almacén para coger una pistola que allí conservaba. Dicha pistola no ha sido hallada, y no se han podido establecer su modulo, calibre y demáscaracterísticas identificativas salvo su perfecto estado de funcionamiento, poseyéndola Carlos José sin licencia ni guía de pertenencia pero sin ánimo de usarla para fines ilícitos. Al mismo tiempo, los intrusos habían procedido a forzar una ventana que se comunica con un patio propiedad de la vecindad, cerrado en uno de sus lados por una pared de 2,25 metros de altura, y que se comunica con un corralón propiedad de terceros.

Cuando el procesado se asomó a la ventana de la cocina de su domicilio vio muy cerca, a una distancia de 2,45 metros y en un plano inferior, como un metro aproximadamente más bajo que la ventana donde se encontraba el cuerpo de una persona que en seguida identificó como uno de los intrusos que antes habían estado en el bar, sintiéndose amenazado por la proximidad de tal lugar a aquel donde dormían su mujer y sus hijos, por lo que con la pistola que 1 evaba efectuó cuatro disparos, uno al menos en dirección al punto "donde se hallaba esa persona Uno de los disparos alcanzó a Marcelino que era quien se hallaba subido a la pared, penetrando por su costado izquierdo a la altura del sexto espacio intercostal posterior, rasgando en su trayectoria y antes de salir por el quinto espacio intercostal anterior, el extremo de ventrículo izquierdo, iniciándose una masiva hemorragia interna que le causó la muerte minutos mas tarde. Durante tan breve lapso de tiempo Marcelino aún recorrió, tras saltar la pared que separaba el patio del Corralón atravesar éste y saltar la tapia que separa el corralón de la calle, unos metros más, cayendo muerto en la calle Quero.

Durante este intervalo de tiempo, el acompañante de Marcelino abandonaba el lugar de los hechos, y se personaba en el Pub Zambra la Guardia Civil, siendo informada por el procesado de que unas personas desconocidas habían penetrado en su establecimiento forzando la puerta, y tras apoderarse de unas 20.000 pesetas de cambio de la máquina registradora habían abandonado el lugar ahuyentados por los gritos de Carlos José . La Guardia Civil emprendió entonces la persecución de dichas personas hacia una dirección, y el procesado en la contraria a bordo de un automóvil de su propiedad, observando en la calle Quero que una persona se hallaba tendida en el suelo. Cuando comprobó que se trataba de un hombre con el pecho manchado de sangre y que estaba muerto, comprendiendo que se trataba de aquella persona a quien había disparado y atemorizado por las consecuencias negativas que tal hecho podría acarrear en su vida y la de su familia, tras introducir el cadáver en el maletero, recorrió unos kilómetros por la carretera que une a Villacañas con Villafranca de los Caballeros hasta llegar a uno de los pozos de riego que abundan en la zona, en cuya entrada depositó el cadáver, con el documento nacional de identidad en la mano a fin de que pudiese ser identificado al ser hallado. El cadáver fue encontrado a las once y treinta horas del mismo día 29 de octubre de 1987 por una vecina de Villafranca. Marcelino tenía 21 años de edad en la fecha de su fallecimiento y contaba con numerosísimos antecedentes policiales, habiendo sido condenado por Sentencia de 20 de junio de 1985 como autor de un delito de utilización ilegítima de vehículo de motor y un delito de resistencia. Era hijo de Alicia , viuda, y no desempeñaba trabajo remunerado alguno. Carlos José se deshizo de la pistola arrojándola a un lugar donde no ha sido localizada.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a Carlos José , como autor responsable de un delito de homicidio y otro de tenencia ilícita de armas, ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de legítima defensa en el delito de homicidio, y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el delito de tenencia ilícita de armas, a las penas de cuatro años de prisión menor por el delito de homicidio y un mes y un día de arresto mayor por el de tenencia ilícita de armas, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, así como a que abone a Alicia la cantidad de 1.000.000 de pesetas más interés legal aumentado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución, como indemnización de perjuicios. Y debemos absolver y absolvemos a Carlos José de la falta por la que venía siendo acusado por la acusación particular. Reclámese del Juzgado instructor la pieza de responsabilidad civil del procesado. Y para el cumplimiento de la pena principal abónese el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa. Notifíquese a las partes esta sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, teniendo para ello el plazo de cinco días a partir de la última notificación.»

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado Carlos José y la acusación particular doña Alicia , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

I. La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes motivos de casación:

1. Por infracción de Ley, basado en el núm. 1 del art. 849, se considera vulnerado por inaplicación el art. 535 y por aplicación indebida del 407, ambos del Código Penal . 2.º Por infracción de Ley, se basaigualmente en el núm. 1 del art. 849 por aplicación indebida del párrafo primero del art. 9.º e inaplicación de la eximente 4.» del art 8.

2. La representación de la acusación particular basa su recurso en el siguiente motivo único de casación: Por infracción de Ley, prevista en el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; al haberse infringido por falta de aplicación, el principio de igualdad ante la Ley, consagrado en el art. 14 de la Constitución de 1978 , cuya procedencia aparece ante la falta total y absoluta de su observancia, en la aplicación de la Ley Penal por la Audiencia Provincial de Toledo en la sentencia recurrida, y en concreto puesto de manifiesto, en el fundamento de Derecho núm. séptimo, reproducido íntegramente en este escrito, apartado cuarto de Antecedentes; dicho sea todo en términos de estricta defensa y salvando los respetos debidos al Tribunal de instancia.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento, se celebró la vista prevenida del día 13 de los corrientes, con asistencia del Letrado recurrente don Julio Ferrer-Sama Zabala en defensa del procesado, quien mantuvo su recurso. Por la acusación particular la Letrada doña Concepción Molina, quien impugnó el recurso del procesado y mantuvo su recurso informando sobre los motivos. Y del Excmo. Sr. Fiscal don Jesús Martínez Calleja, quien impugna los dos recursos presentados remitiéndose a su escrito de impugnación y a su vez informando sobre los motivos. Respecto al recurso de la acusación particular se apoya parcialmente en el sentido del escrito que consta en rollo. Posterior al informe del Ministerio Fiscal se concede la palabra a la defensa del procesado para contestar al recurso de la acusación particular, informando sobre el mismo.

Fundamentos de Derecho

El recurso interpuesto por la defensa del procesado se inicia con un motivo procesalmente residenciado en el art. 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el que se alega la vulneración por aplicación indebida del art. 407 y, por falta de aplicación, del art. 565, ambos del Código Penal . En la posición -disculpablemente interesada y parcial- del recurrente, el resultado lesivo se originó con ausencia de intención homicida y sí en todo caso de manera culposa o imprudente. En este caso, dada la vía impugnativa elegida es preciso partir de la doctrina señalada de manera compendiosa por la recentísima Sentencia de esta Sala núm. 208/1992, de 27 de enero, en cuanto a que en los supuestos como el presente, en el que la vía elegida ha sido la que por prescripción del art. 884.3.º de la indicada Ley procesal, la narración histórica resta o deviene incólume y que por ello "las facultades revisoras de este Tribunal de casación se detienen en verificar la corrección del razonamiento deductivo a la luz de las reglas lógicas y de la común experiencia conforme a lo preceptuado por el art. 1.253 del Código Civil , quedando intacta la primera parte de la actividad probatoria: la fijación de los hechos-base o indicios en las condiciones establecidas en el art. 1.249 del Código Civil ».

A partir de esta premisa es obvio que el motivo carece de todo fundamento y pudo incluso en su momento haber sido objeto de un pronunciamiento inadmisivo. El relato fáctico no sólo incluye los datos del uso de pistola de la región anatómica afectada de la víctima, escasa distancia desde la eme se efectuaron los disparos, producción efectiva del resultado mortal y conduela posterior: traslado del cadáver de la víctima por parte del procesado hasta un lugar relativamente distante; sino que expresa de manera correcta un juicio de valor en el relato: "con la pistola que llevaba efectuó cuatro disparos, uno al menos en dirección al punto en que se hallaba dicha persona», tal deducción se muestra de manera alguna alejada de las reglas generales del conocimiento racional y por ello el motivo por esta vía rituaria formulado barecc de u da consistencia suasoria y debe ser desestimado.

No mejor destino ha de correr el motivo correlativo del recurso formulado por el procesado y final de su pretensión impugnativa, en el que con igual sede procesal que el anterior denuncia una supuesta infracción normativa por falta de aplicación del art. 8.4.º del Código Penal : precepto sustantivo que el tribunal sentenciador de instancia -de forma harto benévola- estimó sólo concurrente en la forma incompleta o de semieximente prevista en el art. 9.1.º de dicho Código. También en este caso el cauce procesal elegido por el recurrente impone las mismas condiciones para la decisión que las tomadas en cuenta en el fundamento que precede. Y así, la narración histórica relata que el procesado, tras bajar al establecimiento de su propiedad y comprobar la presencia en el mismo de dos personas, telefoneó a la Guardia civil y que, literalmente, una vez subió a la vivienda, "se asomó a la ventana de la cocina de su domicilio, vio muy cerca a una distancia de 2,45 metros y en un plano inferior, como un metro aproximadamente más bajo que la ventana donde se encontraba, el cuerpo de una persona que en seguida identificó como uno de los intrusos que antes habían estado en el bar». Seguidamente se narra la acción ya transcrita del accionamiento del arma corta de fuego.A partir del ahora inatacable relato, si de algo puede tildarse a la sentencia sometida a recurso es de excesivamente benévola al apreciar la eximente incompleta, lo que ahora es irrevisable por aplicación del principio prohibitivo de la reformatio in peius. El caso es absolutamente similar al resuelto por esta Sala en la Sentencia de 29 de abril de 1989, en la que tras resaltar el cuadro histórico en que se produce la acción (introducción con fractura en el local a altas horas de la madrugada, en semioscuridad, sin saber cuántos delincuentes podría haber ni con qué armas contaban), concluye con la ratio decidendi siguiente: "aun concediendo al sujeto en tal situación nerviosismo, indignación, alarma y hasta explicable temor, se hace difícil admitir la necesidad defensiva de ¡res disparos a bulto a menos de dos metros de distancia. Estaba avisada ya la Policía y (el procesado) mostró cierta presencia de ánimo en sus movimientos sucesivos en la puerta trasera dentro del local». Es obvio, pues, que la simple recordación de la anterior doctrina jurisprudencial elimina la precisión de aducir insistencias fundamentadoras para la desestimación de este motivo segundo y final del recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por el procesado condenado por el Tribunal sentenciador de instancia.

El único motivo del recurso formulado por la acusación se basa

f>rocesalmentc en el art. 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y alega a vulneración del derecho a la igualdad establecido en el art. 14 de la Constitución , alegando asimismo en su desarrollo la norma contenida en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . El desarrollo doctrinal del motivo no es excesivamente afortunado, por cuanto se polariza en una inconcretada desigualdad en la aplicación de la Ley sin proyectarse en cambio de manera única sobre lo que es raíz y base del referido derecho fundamental, que es al tiempo uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico conforme a la propia norma superior. Y así, es cierto que la motivación con arreglo al art. 120.3 de la misma (en relación con el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva establecido en el art. 24) contenida en el fundamento jurídico séptimo, párrafo tercero, de la sentencia ahora recurrida vulnera en su segunda parte dicho derecho, al afirmar textualmente que "sí existen, por el contrario, daños morales, pues toda madre sufre la pérdida de un hijo; ahora bien, tal daño moral viene constituido por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que la desaparición de su hijo acarrea, padecimiento moral notablemente inferior al que tiene una madre de un hijo delincuente, dados los disgustos que tuvo que producir Marcelino a sus familiares por su vida desordenada». El razonamiento está absolutamente distante de las pautas motivadoras que para la fijación de responsabilidad civil establece la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en la básica Sentencia 78/1986, de 13 de junio . Si la primera parte del razonamiento puede ser compartida: inexistencia de un lucro cesante y aun de un daño emergente originado por el óbito del hijo que con arreglo a la narración fáctica carecía de- ocupación fija y no subvenía a necesidad alguna de su madre, la segunda deducción es absolutamente inaceptable con arreglo al derecho a la igualdad. En la Sentencia de esta Sala de 12 de mayo de 1990, tras verificar un excurssus histórico y de legislación comparada sobre la indemnización por causa de muerte, se retoma el apotegma romano expresivo de que milla corporís aestimalio fien potest (Digesto, IX, III) en un sentido final contrario al establecimiento en aquél: "el daño moral es siempre incuantificable por propia naturaleza, pero mucho más resulta tal imposibilidad en la indemnización por causa de muerte». Distinguir entre un hijo modélico conductualmente, laborioso y amante de su familia, y otro con antecedentes penales y carente de trabajó puede ser correcto en trance de desigualar los módulos indemnizatorios en cuanto al lucro cesante, pero jamás a la hora de tomar tal situación dispar como módulo fundamentador de un tratamiento desigual de la indemnización por el prelium doloris o daño moral. Así el motivo debe ser estimado en los límites que se dirán en la segunda sentencia a dictar seguidamente.

FALLAMOS

1. Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por el procesado Carlos José , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, de fecha 11 de mayo de 1989 , en causa seguida al mismo por delito de homicidio y tenencia ilícita de armas. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la perdida del depósito que en su día constituyó.

2. Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación de la acusación particular doña Alicia , contra la mencionada sentencia, con devolución del depósito en su día constituido.

Comuniqúese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos,mandamos y firmamos. Ramón Montero Fernández Cid. Eduardo Moner Muñoz. Gregorio García Ancos. José Manuel Martínez Pereda Rodríguez. Antonio Huerta y Alvarez de Lara. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Ramón Montero Fernández Cid, estando celebrado audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a veinticinco de febrero de mil novecientos noventa y dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción de Quintanar de la Orden, con el numero 15 de 1988, y seguida ante la Audiencia Provincial de Toledo por delito de homicidio y tenencia ilícita de armas, contra el procesado Carlos José con Documento Nacional de Identidad NUM001 de 40 anos de edad hijo de Santiago y de Eugenia, natural de Villa Don Fadrique, provincia de Toledo, vecino de Villacañas (Toledo DIRECCION000 Núm. NUM000 , de estado casado, profesión industrial de hostelería sin antecedentes penales, sin solvencia conocida, y en libertad provisionalpor esta causa bajo fianza de 1.000.000 de pesetas de la que estuvo privado desde el 30 de octubre de 1987 al 22 de diciembre de 1987, y en cuya causa se dicto sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 11 de mayo de 1989, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don Ramón Montero Fernández Cid, hace constar lo siguiente:

Antecedentes de hecho

Único: Se aceptan y dan por reproducidos los de tal carácter de la sentencia recurrida, con inclusión de los hechos declarados probados en la misma.

Fundamentos de Derecho

Igualmente se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia sometida a recurso, a excepción de la parte final del séptimo.

Por lo razonado en la precedente sentencia de casación procede, en aplicación de los arts. 19, 101 y 104 del Código Penal, en relación con el art. 1.092 del Código civil , fijar la indemnización por causa de muerte en la suma de 5.000.000 de pesetas, al no ser valorable la conducta de la víctima a la hora o en trance de fijar el daño moral causado a su madre por su fallecimiento.

Vistos los preceptos legales de aplicación al caso.

Manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida, debemos sustituir el relativo a la responsabilidad civil del procesado por la fijación de la indemnización a la madre de la víctima, doña Alicia , en la suma de 5.000.000 de pesetas, incrementada con el interés establecido en el art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento civil a partir de la fecha de esta resolución y hasta la que se verifique su pago.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Ramón Montero Fernández Cid. Eduardo Moner Muñoz. Gregorio García Ancos. José Manuel Martínez Pereda Rodríguez. Antonio Huerta y Alvarez de Lara. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Ramón Montero Fernández Cid, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.