STS, 13 de Marzo de 1992

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Toledo instruyó sumario con el núm. 18/1987 contra Cesar y Tomás . y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Toledo que, con fecha 23 de octubre de 1989, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: Hechos probados: 1.º Desde fecha que se desconoce, pero que se puede determinar muy anterior al año 1977 y hasta su fallecimiento en 1985, gestionaba los intereses de la mercantil "Tabacalera, S. A.», en Toledo don Juan Pedro , en calidad de mandatario mercantil, estando dentro de los límites de su gestión no sólo el tabaco y el timbre, sino que también era delegado en la provincia de otras subsociedades a aquélla ligadas, como "Tabapart,

S. A.», y "Fosforera Española, S. A.», mediante las que se comercializaban cerillas, mecheros, bolígrafos, camelos (sic), etcétera. La gestión se realizaba desde Toledo, a través de una serie de "administraciones subalternas garantizadas» situadas en distintos puntos de la provincia (Talavera, Torrijos, Quintanar,Illescas, Menasalbas...), al frente de las cuales se situaba una persona física, que previa prestación de fianza, las regía como mandatario del delegado en la provincia y a las que se remitían las distintas labores y los otros objetos mentados, previo pedido, y que a su vez las distribuían entre las distintas expendedurías de su demarcación, abonando los estanqueros su importe a los Subadministradores Subalternos que, a su vez, lo remitían a la Central de Madrid, que hechas las deducciones correspondientes, ingresaban el sobrante en las arcas del Tesoro Público. Desde el 24 de noviembre de 1939, en que fue nombrada, ocupó la Subadministración de Menasalbas doña Constanza , que debió desempeñar a la entera satisfacción de su mandante las gestiones que tenía encomendadas, puesto que en el año 1977. cuando contaba setenta y cinco años y por convenirle a su mandante el Sr. Juan Pedro . al resolverse el contrato mercantil que a ambos unía, se practicó el correspondiente arqueo, devolviéndosele la fianza que tenía prestada para el desempeño de su función el 17 de abril de 1980. Ya desde años antes de la fecha mencionada y dada su edad, el Sr. Juan Pedro dispuso que a esa Subadministración se desplazaran pericialmente empleados de la Delegación de Toledo, con la finalidad de realizar las labores materiales de reparto de tabaco entre los expendedores y las administrativo-contables correspondientes y función que, en tiempo sin especificar, desempeñó el acusado Cesar , mayor de edad y sin antecedentes penales, junto con otro empleado. Resuelto el contrato mercantil de venta a comisión entre el Sr. Juan Pedro y la Sra. Constanza , instó la central de "Tabacalera, S. A.», en Madrid a su delegado a fin de que cerrara la Subadministración de Menasalbas, pero como quiera que el primero estimó comercialmente contraproducente tal medida, presionó a la central para que se mantuviera abierta, obteniendo su autorización siempre que directamente la gestionara desde Toledo la propia Administración Garantizada. En ejecución de tal autorización y como quiera que el anterior local donde se depositaba la mercancía para su posterior distribución era propiedad de doña Constanza , ya afectada de una demencia senil, y uniendo al Sr. Juan Pedro gran amistad con el hijo de aquélla, el también procesado Tomás , mayor de edad y sin antecedentes penales, le propuso continuar en la utilización del almacén, que sería directamente gestionado desde Toledo, por empleados de la delegación, donde se llevaría la contabilidad y demás facetas administrativas del almacén de Menasalbas, y a cuya localidad se desplazarían empleados de aquélla a efectuar las labores, competiendo al Sr. Tomás en forma exclusiva el recibir las cantidades (metálico o talones) que le entregaran dichos empleados y tras ingresarlas en sus cuentas hancarias particulares, remitir a la Delegación de Toledo, o al lugar que desde allí se le indicaran como correspondientes a las entregas de labores de tabaco y otros productos que se vendían a los estanqueros del territorio; en contraprestación, el Sr. Juan Pedro abonaría un porcentaje de comisión sobre las ventas. El Sr. Tomás aceptó tal acuerdo dado que de esa forma conseguía unos ingresos para el cuidado de su madre por guardar el tabaco en el almacén, permitir su utilización y realizar la gestión de cobro, recibiendo, efectivamente, una cantidad mensual, siempre distinta, en función de las ventas efectuadas, entregando una gratificación a los empleados del Sr. Juan Pedro que gestionaban el almacén y destinando el resto a la finalidad antedicha. Dichas cantidades devengadas por la gestión antedicha le eran remitidas mediante cheque nominativo, visando los comprobantes el empleado Cesar y los que no eran entregados a Tomás - Tomás , que no tenía acceso a ninguna documentación, que se llevaba en la oficina de Toledo. 2." Obtenido tal acuerdo, periódicamente y al menos tres veces al mes, se desplazaban desde Toledo a Menasalbas el acusado Cesar , y el Sr. Juan Alberto , ambos empleados del Sr. Juan Pedro , el primero para llevar toda la labor administrativa de confección de pedidos, cobro de talones, asientos contables, etcétera, y el segundo para la manipulación física del tabaco, sacas y otros productos que se vendían a ¡os estanqueros, si bien la contabilidad y documentación correspondiente se llevaba siempre desde Toledo. Esta actividad se vino realizando ininterrumpidamente desde el año 1977 hasta la fecha del fallecimiento del Sr. Juan Pedro , el 11 de abril de 1985, si bien ocurrido éste se terminó por cerrar el almacén, con retirada de efectos, el 31 de octubre de! mismo año. Es costumbre de "Tabacalera, S. A.», el efectuar inspecciones periódicas y sin avisar ("auditorías internas», en dicción de la entidad), de las que hubieron de ser necesariamente realizadas varias en ese período de tiempo, si bien no consta sus resultados o las anomalías que pudieran existir. 3." Al fallecer el Sr. Juan Pedro , se hizo cargo interinamente de la Delegación de Toledo un empleado de "Tabacalera, S. A.», apellidado Jose Daniel , hasta que el 1 de mayo de 1985 llega a Toledo don Sergio a hacerse cargo de los intereses de la compañía, primero como comisionado, y a partir del 1 de mayo de 1986, como mandatario mercantil. Como consecuencia del fallecimiento antes mentado se efectuó una auditoría en la provincia -de la que se une el resumen a lo actuado, pero no la documentación en que se basó-, en la que se observan diversas anomalías en distintas subadministraciones de la provincia (Talavera, lilescas, Almorox, la Puebla de Montalbán, etcétera), y en lo que respecta a la de Menasalbas, se advierte una falta de productos por 5.600 pesetas las que deberían haber sido abonadas por los herederos del Delegado, pero que dada su pequeña entidad por la amistad que unía a las familias, lo hizo el Sr. Tomás . No consta que en esa inspección se detectaran otras anomalías contables, de falta de libros y documentación, o de la forma en que se llevaban con respecto a Menasalbas. Igualmente y tampoco se ha unido al sumario, que el ponerse al frente de la Delegación de Toledo el Sr. Sergio , se hizo un recuento general, físico y contable, de las existencias del almacén de la capital, sin que tampoco conste que se observaran anomalías destacables. El 31 de octubre de 1985, la dirección de "Tabacalera» decidió cerrar el almacén de Menasalbas, donde se desplazó el Sr. Sergio en compañía del acusado Cesar y otros empleados, efectuando el recuento contable y físico deexistencias, que fueron cargadas en dos camiones y trasladadas a Toledo. Consecuentemente con su falta de atribuciones en la gestión del almacén, ai Sr. Tomás no se avisó de la visita y retirada de efectos, en la que no estuvo presente. En la oficina de Toledo se hizo comprobación documental de la situación en Mcnasalbas, y dos meses después se abonó el porcentaje de la última mensualidad al Sr. Tomás , que perdió contacto con la compañía. 4.º En el almacén de la delegación de "Tabacalera, S. A.», en Toledo, donde se encontraban las existencias del objeto comercial de la entidad, el recuento físico de las mercancías existentes se realizaba con periodicidad mensual. Partiendo de un estadillo o guía que se confeccionaba en las oficinas y era entregado a los mozos de almacén, se procedía por una persona a efectuar el recuento físico de los cajones de tabaco y "picos» (o restos no completos de los mismos), contando las labores existentes, que eran anotadas por otro empleado que seguía el recuento, para luego ser cuadrado, puesto que nunca era exacto y existían diferencias, en más y en menos, en las distintas labores almacenadas. El sistema de salida de tabaco del almacén, para entregar a los expendedores de Toledo o a las subadministraciones periféricas, se efectuaba partiendo de una guía confeccionada en oficina por el acusado Cesar u otro empleado administrativo, que era entregada a un mozo de almacén, que visto el contenido de la misma, cargaba las labores en un camión, examinando la guía el transportista Sr. Donato

, quien dada la conformidad, se desplazaba con el vehículo a la subadministracion correspondiente, donde descargaba, volviéndose a revisar la guía por el administrador garantizado de la localidad a que iba destinado, descargándose el vehículo y dando la conformidad. 5.º A partir del mes de febrero de 1986, por orden del Sr. Sergio , el recuento físico antes mentado comenzó a ser realizado por el acusado Cesar , que anotaba en la guía o comprobante las cantidades que le iban siendo cantadas por los mozos de almacén. Para agilizar el mismo, otras veces comenzaba un empleado, auxiliado por un mozo, a recontar por una parte del almacén, en tanto que Cesar lo hacía por el otro, y cuando se cruzaban paraban el recuento físico, adecuándolo con el contable. El 26 de agosto de 1986, efectuó el recuento en la segunda de las formas antedichas el acusado, comenzando por un lado, y otras personas por el otro, terminándolo sin incidencias; pero como quiera que el delegado Sr. Sergio había dispuesto de un cartón de tabaco particularmente, el que debería estar reflejado en el mismo, por sí o al menos en los "picos», ordenó en sucesivos días varios recuentos, en los que no dejó que interviniera el acusado Cesar , descubriendo que faltaban del almacén hasta 11.000 cajetillas de Winston "duro», 32.500 cajetillas de Fortuna "blando» y 15.500 cajetillas de Ducados "blando», cuya valoración ascendía a 5.422.000 pesetas. Sospechando el delegado que habían existido manipulaciones contables y físicas de labores de tabaco por parte del acusado Cesar , denuncia el hecho el 9 de septiembre, a la vez que le impide volver a desempeñar sus funciones y pone (os hechos en conocimiento de "Tabacalera», que realiza una nueva inspección -parece que sólo referida a Toledo y Menasalbas. no abarcando el resto de la provincia-, y al no encontrar justificantes de ingresos y pagos de esa subadministracion, se realiza una inspección más pormenorizada, y pese a que ya se han abierto las correspondientes diligencias penales en las que se personan como querellantes, por sí y ante si, proceden a solicitar documentación de los estanqueros de la zona de Menasalbas, descubriendo que una serie de talones expedidos al portador -lo que estaba prohibido por normas internas de la mercantil- no habían sido ingresadas o transferidos a la cuenta de "Tabacalera, S. A.»; y prosiguiendo esa investigación paralela, solicitan y obtienen información completa sobre una cuenta corriente (la núm. 71.1) de titularidad privada de doña Constanza , que la apertura en 1967 y en la que tenía autorizado para intervenir a su hijo Tomás desde 1977, en la "Caja de Ahorros Provincial de Toledo» en Menasalbas; al propio tiempo, recababa de los estanqueros copia de la documentación que tuvieran en su poder, respecto a pedidos de tabaco y talones por ellos abonados, haciéndoles firmar una declaración que "Tabacalera» llevaba previamente confeccionada, en la que hacían constar las circunstancias de los cheques que se imputaban, quien los había redactado y reconocían ser de su firma, al propio tiempo que, en algunos casos, se completaba la documentación que se aportaba,, puesto que se firmaron hojas y trípticos de pedidos en esos momentos. De esa extraprocesal y paralela investigación emitieron dictamen, señalando que el acusado Tomás había hecho suyos cuatro talones por importe de 390.680 pesetas, y el acusado Cesar , hasta de 20 talones, casi todos de la expendeduría de Ventas con Peña Aguilera, por importe de 2.541.114 pesetas, que extendidos al portador habían sido cobrados en ventanilla por éste o sus familiares, presuponiendo que al haber sido cobrado uno en ventanilla por su esposa e ingresado otro en su cuenta corriente, en el "Banco de Bilbao», el resto de los talones habían seguido el mismo destino. Efectuadas estas averiguaciones, el delegado de "Tabacalera, S. A.», en Toledo, Sr. Sergio , instó y consiguió el despido laboral de su empleado Cesar . 6." No ha podido ser determinada la forma en que desaparecieron las labores de tabaco del almacén de Toledo, quiénes fueren los autores de la misma, de haber existido, o si las faltas detectadas eran imputables al almacén de Mcnasalbas o a otros de la provincia y en qué cuantía lo fueron. El acusado Tomás no tuvo relación de clase alguna con ¡a mercantil acusadora o con el coacusado Cesar , empleado del delegado de Toledo, ni manipuló o hizo suyos los cheques núms. 479136, 14794 y 14796, todos por igual importe de

78.136 pesetas y el núm. 482604, por importe de 156.680 pesetas, lo que globaliza 390.680 pesetas ni que, de acuerdo con el anterior, aprehendieran tabaco de ios almacenes de Toledo o Mcnasalbas, o cobraran por ventanilla cheque de clase alguna. En lo que respecta al talón núm. 1.79(5.549, expedido en 3 de noviembre de 1983, por importe de 72.578 pesetas, fue cobrado en ventanilla y cumpliendo lo ordenado por el acusado Cesar , por su esposa Ariadna ; y el núm. 2.230.973, expedido el 13 de junio de 1984, fueingresado en la cuenta corriente núm. 12.256-B, que dicho acusado tenía en el "Banco de Bilbao», y cantidades que aplicó a usos propios. Ambos talones son de la "Caja de Ahorros Provincial de Toledo y fueron expedidos contra la cuenta corriente de Ernesto , titular de la expendeduría núm. 1 de Ventas con Peña Aguilera. El acusado Cesar rellenó de su puño y letra, excepto la firma, el resto de los talones al portador que se dicen no ingresados en la cuenta de "Tabacalera»» o en la de su delegación en Toledo, pero no los hizo suyos o los cobró en ventanilla, ya por sí o por algún familiar.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al acusado Cesar , como autor criminalmente responsable de un delito continuado, ya definido, de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses de arresto mayor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y privación del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena: y a que en orden a la responsabilidad civil, indemnice a "Tabacalera, S. A.», en 137.487 pesetas; absolviéndole libremente del resto de los delitos de malversación y falsedad de los que le venían siendo imputados por las acusaciones particulares. Que debemos absolver y absolvemos libremente al acusado Tomás de todos los delitos de malversación y falsedad que le venían siendo imputados por las acusaciones particulares. Se condena al acusado Cesar , al pago de una quinta parte de las costas causadas en el procedimiento, con inclusión en igual porcentaje de las devengadas por la acusación particular de "Tabacalera. S. A.», declarando de oficio el resto de las costas procesales, al igual que las devengadas por la acusación particular del Sr. Sergio . Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorización con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la acusación particular Sergio , por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la acusación particular, formalizó el recurso por infracción de Ley, quedando inadmitidos por Auto de esta Sala, de fecha 24 de mayo de 1991, los motivos 1.º, 2.º y 3.º.

Los motivos admitidos son:

4. Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crirh ., al estimar que la sentencia recurrida incurre en error de Derecho, infringiendo así, por violación, los arts. 19 y 107 del C.P .

5. Al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim ., por incurrir el Tribunal en error de Derecho al calificar los hechos que declara probados como delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 535, en relación con los arts. 528 y 69 bis, del C.P ., infringiendo así por violación el art. 393.4 (sic) 399 del C.P .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión de los motivos 2.°,

3. " y 4.°; asimismo se dio por instruida la representación de la parte recurrida impugnando la admisión del recurso de casación interpuesto por la representación de la parte recurrente.

Hecho el oportuno señalamiento para vista, se celebró la misma el día 4 de marzo del corriente año. Con la asistencia del Letrado recurrente don Isidro Esquiroz Rodríguez quien mantuvo el recurso sobre los motivos 4." y 5.º, únicos admitidos por Auto de 25 de mayo de 1991 pasando a informar sobre los mismos; y por Cesar el Letrado recurrido don Eloy Herrero Reino quien solicitó la confirmación de la sentencia, desestimando él recurso y pasando a informar sobre los motivos, y por Tomás el Letrado don Francisco Hernández Sánchez, quien impugnó los motivos, informando a continuación; y del Excmo. Sr. Fiscal quien impugnó el recurso formalizado y paso a refutar los motivos.

Fundamentos de Derecho

El cuarto motivo del recurso por infracción de Ley interpuesto por la acusación particular primero de los admitidos-, alega al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley procesal que la sentencia de instancia ha infringido los arts. 19 y 107 del C.P . al no haber declarado el carácter solidario de los procesados respecto a la responsabilidad civil, en cuanto al total defraudado, según lo interesado por dicha acusación.El cauce del núm. 1.° por el que se ha articulado este motivo de casación obliga al recurrente a respetar la intangibilidad de los hechos probados; además, al referirse a responsabilidad civil, tiene que limitarse, por un lado, a impugnar las bases, no el quantum de la misma v, por otro, siendo esa responsabilidad derivada de la penal, partir de ésta declarada en los fundamentos jurídicos correspondientes sobre autoría, puesto que a ésta está referido el art. 19 que invoca.

Los hechos probados han declarado que el acusado Tomás no ha realizado los actos ilícitos de que venía acusado; consecuentemente no se le declara autor de los mismos y, por ello, fue procedente su absolución, claro está que así no se le ha imputado responsabilidad criminal en la sentencia y no puede ésta contener condena a responsabilidad civil derivada de aquélla. Fuera ya del art. 19 mal puede estimarse infringido el 107.

Luego no puede declararse ni responsabilidad directa ni solidaria ni subsidiaria. Sólo responderá el único autor declarado del único delito apreciado.

En lo referente al quantum total que se reclama, repetimos que sólo pueden impugnarse las bases que lo sustenten. Pues bien, otra vez la alegación es incongruente con los hechos probados, que declararon que no se ha podido probar quiénes fueron los autores de la falta de las labores de tabaco desaparecidas del almacén del recurrente en Toledo ("de haber existido» dice literalmente la sentencia) y esas mercancías son las que se valoraron en 5.422.000 pesetas que es el quantum que ahora se postula en el motivo en concepto de responsabilidad civil a declarar.

Claro es que si no hay autor criminalmente responsable, identificado, de tal sustracción o distracción, no puede haber nadie condenado al pago de esa cantidad.

No hay por ello infracción legal alguna. El motivo incurre, además, en la causa 3.º de inadmisibilidad del art. 884 de la Ley procesal por incongruencia con los hechos probados, que ahora determina su desestimación.

El quinto motivo, por el mismo cauce procesal, alega la infracción de los arts. 535, 528 y 69 bis por aplicación indebida y 393.4 (sic, error debe querer decir 394) y 399 por inaplicación, todos del C.P. En síntesis sostiene el recurrente que la calificación penal de los hechos debió ser la de un delito de malversación (al menos como impropia) y no apropiación indebida. Sustenta su tesis partiendo de dos afirmaciones: que los acusados eran a efectos penales funcionarios públicos, como elemento subjetivo, y que los caudales que manejaban eran fondos públicos.

También este motivo está sometido a la servidumbre del respeto a los hechos probados y en ellos se recoge que Cesar era empleado de Juan Pedro , primeramente y hasta el fallecimiento de este, y del recurrente Sergio después y que fue éste quien instó su despido laboral. Consta también que Sergio tenía con "Tabacalera, S. A.», un contrato de mandato mercantil (que el propio recurrente invocaba como documento en el escrito de preparación del recurso, y realmente lo era). Consta que Tomás no tenía otra relación con el recurrente que, por un lado, facilitar a éste el uso de una nave suya como almacén (o sea un contrato locativo) y, por otro, realizar la gestión de ciertos ingresos y transferencias bancarios, recibiendo en compensación de estos servicios una gratificación variable. Por último, consta que (os talones que están en juego procedían de pagos de expendedores de tabaco a favor del Delegado de Toledo o directamente a "Tabacalera».

Con esos datos objetivos, entresacados como decisivos para la cuestión planteada procede esta Sala a examinar sucesivamente los tres pilares legales que esgrime el recurrente. El primero en orden sistemático es el status jurídico que debe aplicarse a los acusados, funcionarios públicos o empleados particulares.

Es cierto que el concepto de funcionario público a efectos penales es más amplio que el estricto del Derecho Administrativo (art. 119 del Código). Este último precepto exige dos requisitos: el del nombramiento y el de la función; en cuanto al nombramiento está fuera de toda duda que ninguno de los acusados fue nombrado por ninguna autoridad, ni por elecciones públicas ni por disposición inmediata de una Ley. En cuanto a la función habría que indagarla del organismo o entidad pública, o del carácter público de los efectos manejados; como esto último coincide con el segundo tema suscitado el de los fondos públicos se examinará a continuación. Baste, pues aquí estudiar el régimen jurídico de la persona de la que dependen.

Se trata de una persona física que tampoco ostenta nombramiento público y que sirve a una sociedad mercantil anónima, la "Tabacalera», y la sirve en una relación de contrato mercantil. Nada de ello autoriza aconcluir que se trate de una Autoridad de cualquier orden administrativo, ni de organismo de la Administración, ni aun autónomo, ni siquiera una entidad corporativa.

Luego no eran ni podían ser funcionarios, como lo acredita incluso la forma de despido. Los ejemplos que aporta el recurrente no son asimilables, la Comisaría de Abastecimientos por ejemplo era un organismo de la Administración, encuadrado en un Ministerio de la Nación (Industria y Comercio, etcétera). Y no es cierto que el personal de una empresa pública sea ya por ese solo hecho funcionario público. Son los del presente caso el uno empleado de un particular comerciante y el otro ni eso, pues sería en todo caso un gestor y un casero. Todo ello referido a partir de 1 de mayo de 1985 que es cuando puede accionar el hoy recurrente pues fue su fecha de posesión.

Y como tampoco son depositarios de bienes embargados, ni administraban fondos o rentas locales, ni un establecimiento de la beneficencia ni de instrucción, no encajan en ninguno de los supuestos del art. 39') (malversación impropia o por asimilación) no se les podía aplicar éste.

Queda sólo por examinar si los efectos o fondos de cargo de los acusados podrían tener consideración de públicos. Esta consideración tendría que venirles de su patrimonialidad ostentada por un organismo público (que ya hemos visto no actúa en este caso) o porque por proceder de contribuyentes y con destino a las arcas del Tesoro o de corporaciones locales se recaudan y administran como caudales públicos (lo que sería aplicable a los Recaudadores y sus dependientes) lo que tampoco sucede aquí.

Se trata o de mercancías que vende "Tabacalera, S. A.», o de cantidades en pago de ellas abonadas por sus expendedores. Prescindimos de que se distribuyeran a través del recurrente como ventas en comisión, porque no cambia esencialmente la cuestión. Pues bien es de dominio público (y consta en la legislación del ramo que aquélla es una sociedad mercantil anónima, concesionaria de un monopolio comercial (arrendataria se le ha llamado muchas veces) adjudicado por concurso: tiene un fin lucrativo, se gestiona mercantilmente y obtiene unos beneficios de los que tiene que abonar al Estado, a cambio de la concesión exclusiva, una parte y en sus órganos rectores hay una representación del Estado para velar por el cumplimiento del contrato y supervisar los resultados económicos. Y eso es todo y no es suficiente para atribuir a sus bienes, géneros comerciales, capital e ingresos el carácter de caudales públicos. Los pagos que se le hacen no se ingresan directamente en el Tesoro, ni los pagos que ella hace salen de las arcas públicas sino de su tesorería comercial como cualquier otra empresa mercantil. Sus géneros no estáis en un inventario público.

No hay pues razón alguna para hablar en el caso de autos de caudales públicos. Al no haberlos de ese carácter y no ser funcionarios públicos los acusados faltan los dos supuestos básicos exigidos por el art. 394. No ha habido error irá en la calificación del único delito apreciado como encuadrable en el art. 535.

Por lo tanto el motivo, que contradice el faenan probado, debe ser desestimado.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a la estimación del recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por la acusación particular Sergio , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, de fecha 23 de octubre de 1989 . en causa seguida a Cesar y Tomás , por delito de apropiación indebida. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito que constituyó en su día, al que se le dará el destino legal oportuno.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.--Enrique Ruiz Vadillo.-Gregorio García Ancos.-Justo Carrero Ramos.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Justo Carrero Ramos, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.