STS, 7 de Marzo de 1992

1. Por el Procurador de los Tribunales, don Esteban Domínguez Pérez, en nombre y representación de la Entidad Mercantil "Islas Canarias, S. A.", formuló demanda de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia de Puerto del Rosario, contra la entidad "La Caja de Canarias- Caja Insular de Ahorros", y contra la entidad "Printesa, S. A.", en la cual tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictase sentencia por la que se condenen en forma solidaria a "Printesa" y a la "Caja de Ahorros de Canarias", al pago a mi representada, de la cantidad de veinticinco millones de pesetas (25.000.000 ptas.), más sus correspondientes intereses legales, desde la fecha de interposición de esta demanda, y hasta el total pago de la suma reclamada, a lo que hay que añadir, trescientas cincuenta mil pesetas (350.000 ptas.) de gastos de las Diligencias Preparatorias de Ejecución, ochenta mil pesetas (80.000 ptas.) de gastos notariales, y todo ello con expresa imposición de las costas causadas en el procedimiento a los demandados, en una cuantía que se estima en principio en cuatro millones de pesetas (4.000.000 ptas.).

2. Asimismo, la Procuradora doña Dolores Arroyo Andújar, en nombre de "Printesa, S. A.", contestó a la demanda formulada de contrario y tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por convenientes, terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia desestimando la demanda, en razón, de no haberse producido incumplimiento contractual por parte de mi mandante, por el contrario la actora, sí ha incumplido su contrato de arrendamiento al no poder entregar el edificio en el plazo indicado, así como por la mala fe demostrada, al incumplir el acuerdo verbal adoptado en la reunión del Hotel "Tres Islas", con el único fin de un enriquecimiento injusto, es decir, la pretensión de ejecutar el aval bancario, amparándose en un incumplimiento contractual, que sólo existe en la imaginación de la actora, como el evitar desembolsar la cantidad de trescientas mil pesetas (300.000 ptas.) diarias en concepto de penalización por retraso en la entrega del edificio; y en su día se dicte sentencia por la que se absuelva en lo que afecta a mi representada de las pretensiones contenidas en la demanda promovida en su contra por la entidad mercantil "Islas Canarias, S. A.", todo ello, con la expresa imposición de las costas a la demandante, por su evidente temeridad y mala fe.

3. La Procuradora doña Dolores Felipe Felipe, en representación de la "Caja Insular de Ahorros de Canarias", también contestó a la demanda formulada por la parte actora, y tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dicte sentencia por la que se desestime la demanda en cuanto afecta a mi patrocinada declarándose extinguida la obligación dimanante del afianzamiento por novación de la obligación principal sin el conocimiento ni consentimiento de la entidad gerente o con la declaración de que por no constituir obligación solidaria la contraída por ésta, la misma ha de comportarse en lo que respecta a su exigibilidad en la forma y modo que corresponda a las obligaciones simplemente accesorias, todo ello sin imposición de costas a esta parte.

4. Practicadas las pruebas declaradas pertinentes y unidas a los autos, el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia de Puerto del Rosario, dictó sentencia en fecha 26 de noviembre de 1988 , cuyo fallo es como sigue: "Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por el Procurador don Esteban Domínguez Pérez en la representación de la entidad "Islas Canarias, S. A.", absolviendo de todos los pedimentos de la misma a los demandados entidades "Printesa", representada por la Procuradora doña Dolores Arroyo Andújar y "Caja de Ahorros de Canarias", representada por la Procuradora doña Dolores Felipe Felipe, con imposición de las costas a la actora, por ser preceptivas".

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, por la representación procesal de la entidad "Islas Canarias, S. A.", y tramitado el recurso con arreglo a Derecho, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Oran Canaria, dictó sentencia en fecha 13 de noviembre de 1989 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad "Islas Canarias, S. A.", contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Puerto del Rosario de 27 de noviembre de 1988 , revocamos la expresada resolución y, en su lugar, estimamos parcialmente la demanda deducida por dicha recurrente contra la firma "Printesa, S. A.", y la "Caja de Ahorros de Canarias", condenando en forma solidaria a las referidas demandadas a pagar a la entidad "Islas Canarias, S. A.", la cantidad de 25 millones de pesetas, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, y sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de las instancias".

1. Notificada la sentencia a las partes, el Procurador don Santos de Gandarillas Carmona, en representación de la "Caja Insular de Ahorros de Canarias", interpuso recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, con apoyo en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del apartado 5° del artículo 1.692 de la Ley deEnjuiciamiento Civil , alegamos en prima lugar infracción de la norma que se comprende en el artículo 1.207 del Código Civil y del artículo 1.137 del mismo Cuerpo legal civil . Segundo. Al amparo del apartado 4° del mismo invocado artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2. Asimismo, el Procurador don Isacio Calleja García, en representación de la entidad mercantil "Printesa, S. A.", interpuso recurso de casación contra la sentencia anteriormente referida, con apoyo en el siguiente motivo: Único. Por infracción de la Ley, al amparo del número 5° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al entender que, desde el momento en que se declara como hecho probado que tanto la demandante como la demandada incumplieron sus obligaciones respectivas en el contrato de que trae causa, se enerva la efectividad contra una sola de ambas partes de una cláusula penal pactada en correlación con las obligaciones recíprocas del contrato. Se infringe en la sentencia que así no lo entiende, el artículo 1.152 del Código Civil y demás preceptos y doctrina concordantes.

3. Convocadas las partes, se celebró la preceptiva vista el día 19 de febrero del año en curso, con la asistencia de don Francisco Martínez-Fresneda, Letrado de la entidad "Printesa, S. A.", de don Luis Abalos Cabreras, defensor de la "Caja Insular de Ahorros de Canarias", como partes recurrentes; y de don Jesús Castillo, Letrado de la parte recurrida, quienes informaron por su orden en defensa de sus respectivas pretensiones.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr don Pedro González Poveda.

Fundamentos de Derecho

La sentencia recurrida parte para llegar en su fallo a la estimación parcial de la demanda formulada por "Islas Canarias, S. A.", contra "Printesa, S. A.", y la "Caja Insular de Ahorros de Canarias", de las siguientes premisas básicas que da por sentadas en el primero de sus fundamentos jurídicos: "1° El 22 de enero de 1987, la entidad actora "Islas Canarias, S. A.", en concepto de dueña, y la firma demandada "Printesa, S. A.", en calidad de arrendataria, celebraron contrato de arriendo sobre un edificio compuesto de diversos estudios y apartamentos que en ese instante se estaba construyendo por la sociedad primeramente citada y que había de ser puesto en posesión de la locataria el 1 de septiembre de 1987, conviniéndose entre otras estipulaciones, que "Printesa, S. A.", entregará a la propiedad arrendadora no solamente doce letras de cambio aceptadas por aquélla y avaladas bancariamente por importe de siete millones de pesetas cada una para aplicarlas al pago de las mensualidades del arriendo comprendidas entre octubre de 1987 y septiembre de 1988, ambas inclusives (condición 3ª del contrato), lo cual tenía que verificarse, luego de distintos aplazamientos concertados de mutuo acuerdo por las partes, en la fecha definitiva de 28 de agosto de 1987, sino también un aval bancario cuyo importe de 25 millones de pesetas, podía incorporarse a su patrimonio la empresa arrendadora, resolviéndose de pleno derecho el contrato y apartándose de éste la arrendataria, en el caso de que no se produjera la entrega de las mencionadas cambiales en la forma y plazos señalados, ya que de operarse ésta, el aval quedaría sin efecto (condición 19, en relación con la cláusula adicional 3). 2° El día 14 de agosto de 1987 se expidió el certificado final de obra del edificio objeto de arriendo, dando las partes por concluida la construcción, de conformidad con la condición 16 del contrato antedicho. 3° El 27 de agosto de 1987 la sociedad actora requirió por vía notarial a la demandada "Printesa, S. A.", para que pusiera a su disposición las letras de cambio referidas antes de las doce horas del 28 de agosto de igual año, con apercibimiento de resolución de contrato y ejecución del aval prestado, oponiéndose por la requerida la existencia de un supuesto acuerdo verbal entre las entidades contratantes por el que habían convenido la sustitución de las doce letras por seis efectos intervenidos, por Corredor de Comercio y avalados por los socios de "Printesa, S. A.", y por otros seis avalados por entidad bancaria e igualmente intervenidos y solicitándose, al propio tiempo, un breve plazo de gracia para el atendimiento de la obligación expresada. 4° El 28 de agosto de 1987, la actora, a la vista de lo alegado por "Printesa, S. A.", y del incumplimiento por ésta de sus obligaciones, efectuó requerimiento a la "Caja Insular de Ahorros de Canarias" para que hiciera efectivo el aval de 25 millones de pesetas, que había prestado dicha entidad en 29 de enero de 1987 con el fin de garantizar el cumplimiento de la cláusula 19 del contrato de arrendamiento suscrito por las partes, y 5° La "Caja de Ahorros de Canarias", mediante requerimiento notarial de 15 de septiembre de 1987, conminó a "Printesa, S. A.", para que expusiera los motivos que habían dado lugar a la reclamación del aval por parte de la accionante "Islas Canarias, S. A.", y diera, a su vez, cumplimiento a las obligaciones contraídas frente a esta última, contestándose por la demandada que no había incidido en incumplimiento alguno ni consideraba resuelto el contrato con base en los argumentos que figuran en el requerimiento notarial de 25 de septiembre de 1987 y que no son otros que los indicados en el apartado 3ª"

Entrando en el examen del único motivo de que consta el recurso interpuesto por "Printesa,

S. A." en el que, al amparo del número 5º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se acusa infracción del artículo 1.152 del Código Civil , argumentándose que, en contra de lo afirmado por lasentencia recurrida, la cláusula penal contenida en la estipulación 19 del contrato litigioso es una cláusula "estrictamente penal" que exige para su aplicación la existencia de culpa por parte del obligado, supuesto de culpabilidad que no concurre en el caso presente. La sentencia de 22 de octubre de 1990, acorde con el criterio constante y uniforme de esta Sala, afirma que para la existencia de la cláusula penal se requiere "bien una función coercitiva o de garantía, consistente en estimular al deudor al cumplimiento de la obligación principal, ante la amenaza de tener que pagar la pena, ya una función liquidadora del daño, o sea la de evaluar por anticipado los perjuicios que habría de ocasionar al acreedor el incumplimiento o cumplimiento inadecuado de la obligación, ora una función estrictamente penal consistente en sancionar o castigar dicho incumplimiento, atribuyéndose consecuencias más onerosas para el deudor que las que normalmente lleva aparejada la infracción contractual"; por su parte, la sentencia de 28 de diciembre de 1946 dice que "mientras la pena convencional aparece "in obligatione", si bien con el carácter de condicional y accesoria, el "dinero de arrepentimiento" no se halla en igual caso, pues solamente surge la obligación de pagar la cantidad señalada cuando existiendo la reserva del derecho de resolución a cambio de esa prestación pecuniaria se hace uso de tal facultad por su titular, siendo de observarse un reflejo de la apuntada diferencia en nuestro Código Civil, si se compara el efecto de las arras penitenciales, al que se refiere el artículo 1.454, con lo dispuesto respecto a la pena convencional en el artículo 1.152 y debiendo tenerse en cuenta, por último, que aun facultado el deudor para liberarse de la obligación pagando la pena caso previsto en el artículo 1.153 - el hecho de hacer uso de esa facultad no implica, por sí, la resolución del contrato". Lo que en verdad se está planteando en el motivo es una cuestión relativa a la interpretación que el Tribunal de instancia hace de la condición del contrato suscrito entre "Printesa, S. A.", e "Islas Canarias,

S. A.", fijando la finalidad que las partes contratantes atribuyeron a la cláusula penal contenida en aquélla, pretendiendo sustituir el criterio de la Sala sentenciadora por el particular de la recurrente y sabido es que la interpretación de los contratos, delimitadora del alcance y contenido de sus estipulaciones, es función privativa de los Tribunales de instancia cuyo resultado no puede ser atacado en casación salvo que resulte ilógico, contradictorio o contravenga algún precepto legal, impugnación casacional que habrá de hacerse por la vía del número quinto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y con cita de alguno de los artículos 1.281 a 1.289 del Código Civil que contienen las normas de hermenéutica contractual. Pero aun aceptando la tesis de la parte recurrente de que la cláusula penal pactada tiene una función estrictamente penal, el motivo ha de perecer, ya que está acreditado en autos el incumplimiento por la recurrente de su obligación de entregar las letras de cambio en el tiempo y forma pactados, si que tal incumplimiento sea debido a otro previo de las obligaciones que incumbían a "Islas Canarias, S. A.", ya que la entrega de la posesión de los apartamentos arrendados se pactó para una fecha posterior a la de las letras por la arrendataria, afirmando la sentencia de instancia que el retraso o demora en la entrega de la posesión arrendaticia tenía por antecedente el incumplimiento de la demandada recurrente; aseveración de orden fáctico que no ha sido desvirtuada en el recurso que por ello debe ser desestimado.

El recurso interpuesto por la "Caja Insular de Ahorros de Canarias", se articula en dos motivos, en el segundo de los cuales se ataca por la vía del ordinal 4.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la declaración que acerca del carácter solidario del aval prestado por la recurrente se hace en la sentencia impugnada; si bien en el documento constitutivo del aval por "Caja Insular de Ahorros de Canarias" aportado con la demanda no se establece expresamente el carácter solidario del mismo, no puede olvidarse que, con en él se dice, el aval se presta "en garantía del cumplimiento de la cláusula número 19 del contrato de explotación turística del complejo de ciento diez apartamentos...", lo que implica que la entidad recurrente conocía los términos en que estaba redactada dicha cláusula, interpretando la cual el Tribunal "a quo" reconoce ese carácter solidario de la fianza prestada por la recurrente, por tanto, no se da el error en la apreciación de la prueba que se denuncia en el motivo; además debe tenerse en cuenta el carácter mercantil de la fianza al estar constituida por una entidad crediticia dentro de las actividades de su tráfico mercantil, lo que determina su carácter solidario "según la práctica mercantil y la jurisprudencia sentencias de 4 de diciembre de 1950, 7 de diciembre de 1968, 25 de abril de 1969 y 16 de junio de 1970 -, siendo su consecuencia que el fiador mercantil carece de los beneficios de excusión y de división de que goza el fiador civil. Sin que por ello se desconozca cierta corriente jurisprudencial que entiende que la fianza mercantil no goza del carácter de solidaria en nuestro Ordenamiento jurídico, a pesar de la corriente casi unánime de la doctrina científica que lo entiende así; criterio este último que debe apoyarse en nuestra época, al amparo del artículo 3, párrafo 1, del Código Civil , dada la necesidad de garantías firmes en las transacciones mercantiles y el auge que tiene la obligación solidaria en otros ámbitos jurídicos (por ejemplo, en materia de seguros, y de las obligaciones extracontractuales), precisamente en beneficio de la seguridad jurídica en la realidad social de nuestro tiempo caracterizada por la complejidad y multiplicadas de variantes en las relaciones jurídicas, tanto dentro del comercio como fuera de él" (sentencia de 20 de octubre de 1989). Todo ello lleva a la desestimación de este segundo motivo así como a la del primero en cuanto en él se denuncia infracción del artículo 1.137 del Código Civil por la Sala sentenciadora. De igual forma debe rechazarse el primer motivo en cuanto a la infracción que en él se denuncia del artículo 1.207 del Código Civil ya que no puede entenderse como pretende la recurrente producida la extinción de su obligación de afianzamiento por lo convenido en el apartado 3 de la cláusula adicional al contrato celebrado entre "IslasCanarias, S. A.", y "Printesa, S. A.", apartado en el que se acuerda que "El aval a que se refiere la condición 19, quedará sin efecto, una vez entregada (sic) las 12 letras a que se refiere la condición 3ª, lo que evidentemente no entraña una extinción de la obligación afianzada que es precisamente la de entrega de dichas letras de cambio y que queda subsistente, sino que tal cláusula adicional supone una disminución o acortamiento del plazo de vigencia del aval, desde el 1 de septiembre de 1987, que se pactó en la condición 19, al día de la entrega de las repetidas letras que, por las 231 sucesivas prórrogas, quedó fijado en el 28 de agosto de ese año; es decir, tal novación, meramente modificativa y no extintiva, no suponía agravación alguna de las obligaciones asumidas por al fiador sino, al contrario, una duración menor del tiempo durante el cual resultaba obligado.

La desestimación de los recursos interpuestos determina la imposición de las costas a los recurrentes, a tenor del artículo 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; no procede declaración sobre depósito que no fue constituido por la falta de conformidad entre las sentencias de primera y segunda instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación interpuestos, respectivamente, por "Printesa, S. A.", y "Caja Insular de Ahorros de Canarias", contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 13 de noviembre de 1989 . Condenamos a cada parte recurrente al pago de las costas producidas por su recurso. Y líbrese a la Audiencia citada la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala en su día remitidos.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Gumersindo Burgos Pérez de Andrade. Francisco Morales Morales. Jesús Marina Martínez Pardo. Pedro González Poveda. Mariano Martín Granizo Fernández. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr don Pedro González Poveda, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que, como Secretario de la misma, certifico.