STS, 30 de Septiembre de 1992
| Ponente | JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:TS:1992:11044 |
| Fecha de Resolución | 30 de Septiembre de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 2.958.-Sentencia de 30 de septiembre de 1992
PONENTE: Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de Ley.
MATERIA: Delito de tenencia ilícita de armas: elementos; pistola de avancarga; funcionamiento del
arma.
NORMAS APLICADAS: Art. 849 de la LECrim.; arts. 254, 255, 256, 257, 258 y 259 del CP; arts. 5.°, 100 y 101 del Reglamento de Armas .
JURISPRUDENCIA CITADA: SSTS de 27 de enero, 6 y 25 de febrero, 11 de marzo, 6 de abril, 16 mayo, 10 de junio, 1 de julio y 15 de diciembre de 1981; 8 de febrero y 23 de septiembre de 1982; 5 de febrero de 1983; 16 de enero, 11 de julio, 11 de octubre, 14 de diciembre de 1985; 20 y 25 de marzo de 1986 .
DOCTRINA: La aptitud del arma debe apreciarse en cuanto al disparo más que en cuanto a la
carga, o sea se atiende a la percusión. La ausencia de baqueta ocupada no empece a la existencia
de la infracción formal de peligro que describe el tipo penal. La doctrina de este Tribunal ha
entendido que para estimar inútil un arma lo ha de ser en forma de no poder hacer fuego, ni de
ponerse en condiciones de efectuarlo.
En la villa de Madrid, a treinta de septiembre de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante nos pende, interpuesto por el procesado Alfonso , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por delito de tenencia ilícita de armas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. señor don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez , siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador señor Infante Sánchez.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción número 16 de los de Madrid instruyó sumario con el número 70/86 contra Alfonso y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la citada capital que, con fecha 30 de mayo de 1990, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: « Alfonso , mayor de edad, sin antecedentes penales, fue detenido en la plaza Mariano de Cavia, de Madrid, por miembros de la Policía Nacional en posesión de una pistola de avancarga, de percusión, de un solo cañón, del calibre 44, fabricada por la firma " Lázaro " en Eibar, con el número 59.150, junto con una polvorera dosificadora de metal, una bolsa con balas esféricas de plomo para la pistola, una caja de iniciadores, una bolsita con celepinos de telay una fuminela de limpieza, en perfecto estado de funcionamiento, careciendo el poseedor de guía de pertenencia y licencia de armas.»
La Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al procesado Alfonso como autor responsable en concepto de autor material de un delito de tenencia ilícita de armas, concurriendo las circunstancias previstas en el Cogido Penal que facultan al Tribunal a rebajar la pena a la pena de 60.000 pesetas de multa y treinta días de arresto sustitutorio en caso de impago y al pago de las costas procesales. Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa. Y aprobamos el auto de solvencia consultado por el Instructor.»
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Alfonso que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso, alegando el motivo siguiente: Único. Al amparo del número 1 del artículo 849, por aplicación indebida del artículo 259 del Código Penal en relación con los artículos 5.8 del Reglamento de Armas, categoría 100 (que fue modificado por el Real Decreto 736/1983 de 9 de marzo) y 101 del Real Decreto 2179/1981 de 24 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Armas , en cuanto se refiere al delito penado en la sentencia recurrida al considerar al procesado como autor material de un delito de tenencia ilícita de armas.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, informó estimando necesaria la celebración de vista. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 23 de septiembre. El Letrado recurrente no compareció, estando citado en legal forma. El Ministerio Fiscal informó impugnando el motivo.
Fundamentos de Derecho
En un único motivo se conforma el recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación y defensa del procesado, Alfonso , contra la sentencia 304, de 30 de mayo de 1990, de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid , en causa 70/1986, procedente del Juzgado de Instrucción número 16 de Madrid, seguida por el delito de tenencia ilícita de armas, interpuesto al amparo del número 1 del artículo 840 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 259 del Código Penal, en relación con los artículos 5.8 del Reglamento de Armas, categoría 100 (modificado por el Real Decreto 739/1983, de marzo) y 101 del Real Decreto 2179/1981, de 24 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Armas , en cuanto se refiere al delito penado en la sentencia recurrida, al considerar al procesado como autor de un delito de tenencia ilícita de armas.
Entiende sustancialmente el motivo que la pistola portada por el procesado, Alfonso , se trata de una reproducción artística de una pistola de duelo del siglo XIX y que además de hallarse en buen estado de funcionamiento le faltaba una pieza importante llamada baqueta, sustituible por otro útil que permite cargar el arma, pero que no fue sustraída y que faltaba en el juego de útiles de carga, por lo que hacía inútil dicha arma, debiendo ser aplicado el artículo 259 del Código Penal, en relación con el artículo 5.8, categoría 100 del Real Decreto 739/1983, de 9 de marzo, que modifica el Reglamento de Armas y Explosivos recogido en el Real Decreto 2179/1981 de 24 de julio .
El hecho probado, inatacable por esta vía casacional del número 1 del artículo 849 de la Ordenanza Procesal Penal , declara que el procesado «fue detenido... en posesión de una pistola de avancarga, de percusión de un solo cañón, calibre 44, fabricada por la firma " Lázaro ", de Eibar, con el número NUM000 , junto con una polvorera dosificadora de metal, una bolsa de balas esféricas de plomo para la pistola, una caja de iniciadores, una bolsita con celespinos de tela y una fuminela de limpieza, en perfecto estado de funcionamiento, careciendo el poseedor de guía de pertenencia y licencia de armas».
La Sección Primera, del capítulo XII -«De la tenencia y depósito de armas y municiones y de la tenencia de explosivos»- dedicada a «la tenencia de armas y municiones» -artículos 254 a 259-presenta su bien jurídico protegido en la seguridad de la comunidad frente a los riesgos de la libre circulación y tenencia de armas de fuego. Ya la sentencia de esta Sala de 20 de marzo de 1986 aludió a «la defensa de la sociedad, y de sus miembros en particular, ante la violencia que se puede derivar del malempleo de las armas de fuego...», aludiendo más concretamente la sentencia de 25 de marzo, de 1986 al «peligro abstracto, general o comunitario».
Se afirma en el motivo que se trata de una pistola de avancarga reproducción de un arma de duelo del siglo XIX y que le faltaba la baqueta.
Aunque en el artículo 259 del Código Penal «quedan exceptuados de carácter delictivo la tenencia y uso de armas de fuego, sin licencia o guía "así como la tenencia de las de valor artístico o histórico, siempre que se acredite, respecto de éstas, que el poseedor no les da otro destino que el puramente artístico o coleccionista..."», el Reglamento de Armas, aprobado por Real Decreto 2179/1981, de 24 de julio ("BOE", de 25 de septiembre, número 230) después de clasificarlas en las categoría octava, 3 («las que se conserven por su carácter artístico o como recuerdo familiar o afectivo, siempre que estén inutilizadas para hacer fuego, en la forma dispuesta en el artículo 101 en su apartado quinto» añade que el artículo 101 cuando debe entenderse inutilizada un arma con una interpretación contextual, sin que la reforma operada por Real Decreto 737/1983 de 30 de marzo ("BOE", de 14 de abril, número 89 haya afectado a este punto.
El artículo 259 del Código Penal exceptúa el carácter delictivo de armas de fuego cuando estén destinadas exclusivamente por el poseedor al fin artístico o coleccionista y el relato probado a más de afirmar su funcionamiento declara que el recurrente la llevaba encima, exigiendo el Reglamento de Armas su inutilización en el artículo 100 f ) -sentencia de 25 de enero de 1991-, Pues bien, el recurrente fue detenido por miembros de la Policía Nacional en la plaza Mariano de Cavia, de Madrid en posesión de dicha pistola que no consta estuviera inutilizada.
Que el recurso pone el acento en algo, que no recoge el hecho probado, pero sí el fundamento jurídico primero: la falta de baqueta «que podía ser sustituida por otro útil que permita cargar el arma», según manifestaciones del informe pericial.
Hemos de tener en cuenta, que entre los elementos del delito que nos ocupa figuran: 1.º Una situación de tenencia de arma de fuego con facultad o posibilidad de ser utilizada sin poseer guía de pertenencia o licencia de uso cuando se encuentre fuera del propio domicilio. 2.° Una valoración antijurídica de la tenencia, utilidad del arma y requisitos de la guía y licencia, en relación con la existencia del peligro que ha de llevar en sí la infracción penal. 3.° Que además de la conciencia y voluntad, se tenga conciencia de la ilicitud del acto -sentencias, por todas de 27 de enero, 6 y 25 de febrero, 11 de marzo, 6 de abril, 16 de mayo, 10 de junio, 1 y 4 de julio, 27 y 28 de noviembre, 15 y 24 de diciembre de 1981; 8 y 24 de febrero, 8, 24 y 27 de marzo, 2 y 19 de abril, 24 de mayo, 30 de junio, 21 y 23 de septiembre, 22 octubre y 6 de diciembre de 1982; 19 y 25 de enero, 5 de febrero, 9 de mayo, 8 y 17 de junio, 8, 9 y 15 de julio, 20 de septiembre, 4 de octubre, 10, 17 y 18 de noviembre, 7, 13 y 30 de diciembre de 1983; 16 de enero, 9 de mayo, 30 de junio, 18 de septiembre, 19 de octubre y 29 de noviembre de 1984; 2 y 11 de julio, 11 de octubre, 14 y 15 de noviembre y 11 y 14 de diciembre de 1985; etcétera.
Con respecto al funcionamiento, o lo que es lo mismo, en la aptitud para el disparo, una doctrina jurisprudencial constante y de la que son exponente las sentencias de 22 de enero y 18 de julio de 1988, 19 de mayo y 20 de diciembre de 1989, 21 de junio de 1990 y 4 y 15 de febrero y 18 de septiembre de 1991, sostiene el eficaz funcionamiento del arma como presupuesto objetivo del delito, pero el dictamen pericial concreta que el arma se encontraba en perfecto estado de funcionamiento, lo que quiere decir la aptitud del arma de fuego para devenir en su tenencia objeto del delito del artículo 254 del Código Penal .
La baqueta presenta trascendencia, porque tratándose de un arma de modelo antiguo, que se carga por la boca de disparo, lo que se quiere decir con el galicismo de «avant-carga», significa un instrumento necesario para la carga del arma, pero que puede ser sustituido por otro útil cualquiera que permita cargar el arma, cuya eficacia para el disparo se corrobora por el dictamen pericial y por haber disparado con ella el procesado «en alguna ocasión en un lugar próximo a "Ciudad Pegaso"» -como relata el complementario fundamento jurídico.
La aptitud del arma debe apreciarse en cuanto al disparo más que en cuanto a la carga, o sea se atiende a la percusión. La ausencia de baqueta ocupada no empece a la existencia de la infracción formal de peligro que describe el tipo penal. La doctrina de este Tribunal ha entendido que para estimar inútil un arma lo que ha de ser en forma de no poder hacer fuego, ni de ponerse en condiciones de efectuarlo -sentencias, entre otras de 20 de febrero de 1936, 31 de mayo de 1950, 5 de febrero de 1966, 17 de enero y 24 de septiembre de 1985, 10 de abril de 1986, 10 de junio de 1988 y 6 de marzo de 1992.
Por ello debe reputarse el arma eficaz para el disparo y que exige por ello, requiere, los requisitos de la guía y tenencia administrativa que su omisión genera su infracción por la cual ha sido condenado elrecurrente.
El motivo único y el recurso deben ser desestimados por ello.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por el procesado, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 30 de mayo de 1990 , en causa seguida a Alfonso Valle por delito de tenencia ilícita de armas. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuniqúese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, interesando acuse de recibo.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez .-Manuel García Miguel.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. señor don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribuna] Supremo, de lo que, como Secretario, certifico.
