STS, 18 de Septiembre de 1992

PonenteENRIQUE RUIZ VADILLO
ECLIES:TS:1992:10560
Fecha de Resolución18 de Septiembre de 1992
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

Núm. 2.785.-Sentencia de 18 de septiembre de 1992

PONENTE: Excmo. Sr. don Enrique Ruiz Vadillo.

PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de Ley.

MATERIA: Delito contra la salud pública: notoria importancia. Agravante de reincidencia: constitucionalidad.

NORMAS APUCADAS: Art. 849 de la LECrim.; arts. 10, 344 y 344 bis del CP; art 117 de la CE.

JURISPRUDENCIA CITADA: SSTS de 8 de enero, 1 de marzo, 5 de abril, 11 y 15 de mayo y 1 de octubre de 1990 .

DOCTRINA: La solución del tema concreto de la notoria importancia depende del criterio que se utilice, bien sea el cualitativo, ligado a la pureza de la droga, bien el de la cantidad, si se entiende que la adulteración de la misma no disminuye su gravedad al permitir, sin duda, una mayor difusión por el número posible de dosis, sin evitar el grave daño a la salud ya que los aditivos también son perjudiciales.

En general hay que decir que debe atenderse, no sólo al factor cuantitativo de la droga, sino también al cualitativo.

En la villa de Madrid, a dieciocho de septiembre de mil novecientos noventa y dos.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante nos pende, interpuesto por el procesado Cosme contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del Excmo. señor don Enrique Ruiz Vadillo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador señor Pulgar Arroyo.

Antecedentes de hecho

Primero

El Juzgado de Instrucción número 3 de Zaragoza instruyó sumario con el número 118 de 1987 contra Cosme y otro y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de esa misma capital que, con fecha 13 de noviembre de 1989, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: «Sobre las 23 horas del día 7 de julio de 1987, fueron sorprendidos por la Guardia Civil en la carretera del aeropuerto de Zaragoza los procesados Aurelio -mayor de edad y sin antecedentes penales- y Cosme -también mayor de edad y condenado a la sazón por sentencias firmes de 28 de febrero y 22 de diciembre de 1986 por sendos delitos contra la salud pública- cuando salían del restaurante «Gayarre» y se dirigían a Zaragoza conduciendo el primero un turismo, en cuya guantera delantera derecha fueron hallado tres paquetes que contenían en total 146,52 gramos de heroína que había guardado en dicho lugar Cosme e ignoraba Aurelio , al haberlas introducido el primero pidiéndole las llaves del vehículo al segundo en el restaurante "Los Madrazos". En el acto del juicio oral Cosme reconoció que se dedicaba al transporte de la droga con finalidad de obtener lucro, no siendo drogodependiente.»

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallo: Condenamos a Cosme como autor responsable de un delito contra la salud pública de tráfico de droga que causa grave daño y en cantidad de notoria importancia con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de ocho años y seis meses de prisión mayor y multa conjunta de 1.600.000 pesetas, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, al pago de la mitad de las costas procesales, decretando asimismo el comiso de la droga a la que se dará el destino legal procedente. Declaramos la insolvencia de dicho procesado, aprobando el auto que a este fin dictó y consulta el señor Juez Instructor. Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa de no haber sido abonado a otras responsabilidades. Y debemos absolver y absolvemos libremente al también procesado Aurelio del delito que se le acusa, decretando de oficio la otra mitad de las costas.»

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado Cosme , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación del procesado Cosme se basa en los siguientes motivos de casación: 1.° Al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haber existido error de hecho en la apreciación de la prueba con base en documentos que obran en autos que no han sido contradichos por otros elementos probatorios y que demuestran la equivocación del juzgador. 2.° Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por incidir el fallo en infracción de Ley y de doctrina jurisprudencial, por aplicación indebida del artículo 344, párrafo segundo, del Código Penal en su redacción de la LO 8/1983, de 25 de junio.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de septiembre de 1992.

Fundamentos de Derecho

Primero

Al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba en base a documentos que se citan, que son oficios del Ministerio de Sanidad y Consumo y de la Dirección Provincial de Zaragoza, que contienen el análisis de la sustancia aprehendida, obrantes a los folios 41 y 42 de la causa. De este informe se deduce que se trata de tres bolsas de celofán con 48,82, 49,06 y 48,64 gramos, respectivamente, de reacción positiva a la heroína.

Como con todo acierto destaca el Ministerio Fiscal, los documentos que se citan no lo son, no descubren error alguno, sino que ratifican íntegramente el relato fáctico de la sentencia recurrida: se ocuparon 146,52 gramos de una sustancia de reacción positiva a la heroína, sin precisar cuál fuera su grado de pureza, problema al que se dará solución en el fundamento jurídico siguiente.

Procede la desestimación del motivo.

Segundo

Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia infracción de Ley y de doctrina jurisprudencial, que se cita, por aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal referido al delito de tráfico de droga que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia en su redacción de la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio .

Con independencia de lo que luego se dirá respecto de la invocada inconstitucionalidad de la circunstancia agravante de reincidencia, número 15 del artículo 10 del Código Penal , la solución del tema concreto de la notoria importacia depende del criterio que se utilice, bien sea el cualitativo, ligado a la pureza de la droga (sentencias de 15 de mayo, 5 de abril, 11 de mayo, 1 de octubre de 1990 y 1 de marzo de 1991), bien el de la cantidad, si se entiende que la adulteración de la misma no disminuye su gravedad al permitir, sin duda, una mayor difusión por el número posible de dosis, sin evitar el grave daño a la salud ya que los aditivos también son perjudiciales (sentencia de 8 de enero de 1990).

Concretar en una resolución judicial la abstracta voluntad de la Ley, a la que Jueces y Tribunales están sometidos de manera incondicionada conforme al artículo 117 de nuestra Constitución , no es fácil. Por ello en ésta, como en tantas ocasiones, han de aplicarse criterios casuísticos.En general hay que decir que debe atenderse, no sólo al factor cuantitativo de la droga, sino también al cualitativo. La adulteración rebaja la pureza aunque multiplique la disolución [obsérvese que la Ley actualmente vigente contempla como un subtipo agravado los supuestos de adulteración, manipulación o mezcla incrementando el posible daño a la salud ( artículo 344 bis.a.5 conforme a la Ley Orgánica 1/88 de 24 de marzo, que sustituyó a la Ley Orgánica 3/83 de 25 de junio )]. Pero en este caso sólo consta que el polvo ocupado, con reacción positiva a la heroína, pesaba un total de 146,52 gramos, sin más datos, y no es correcto dentro del campo del Derecho Penal optar, dentro de la gama de situaciones posibles, que la incorporación de otras sustancias fueran reductoras de la peligrosidad o que la incrementaran, por la más grave, sino que resulta obligado seguir el camino de la más favorable al condenado recurrente. Como la cantidad total era, según queda dicho, de 146,52 gramos, entra dentro de lo posible que, atendida su pureza, no rebasara los 60/80 gramos establecidos como límite para la heroína pura.

En cambio, no tiene éste razón respecto a la reincidencia, que ha sido declarada conforme a la Constitución , como órgano encargado de forma específica de la interpretación de nuestra Ley Fundamental, así como por esta Sala en sentencias reiteradas, con alguna excepción anterior al pronunciamiento de dicho Tribunal, porque no es incorrecto que el Legislador, al contemplar situaciones distintas, establezca tratamientos jurídico-penales diferenciales. En el caso de la reincidencia como circunstancia agravante, lo que la Ley establece, en un proceso de individualización legislativa, es, manteniendo la estructura y el marco de la pena asignada al delito, imponer ésta en su grado medio o máximo, sin alterar ni la naturaleza ni la cuantía de la misma en términos de lo que puede llamarse el marco legislativo, sino sólo en orden a su cuantificación: dividida en tres partes la extensión total de la pena que no pueda imponerse en el mínimo.

Procede, pues, la estimación del motivo en la parte primera del mismo y la desestimación de la segunda.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por el procesado Cosme contra sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 13 de noviembre de 1989 , que casamos y anulamos, declarando las costas de oficio y la devolución del depósito en su día constituido. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Luis Román Puerta Luis.-Justo Carrero Ramos.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. señor don Enrique Ruiz Vadillo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que, como Secretario, certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a dieciocho de septiembre de mil novecientos noventa y dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Zaragoza con el número 118 de 1987 y seguida ante la Audiencia Provincial de esa misma capital por delito contra la salud pública contra el procesado Cosme y otro, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 13 de noviembre de 1989, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. señores expresados al final y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. señor don Enrique Ruiz Vadillo, hace constar lo siguiente:

Antecedentes de hecho

Único: Se aceptan y reproducen íntegramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provicial de Zaragoza.

Fundamentos de Derecho

Único: Se incorporan, en lo necesario, los de la sentencia precedente de casación.La pena a imponer ha de ser, de acuerdo con la normativa vigente en el momento de la comisión del delito de 17 de julio de 1987, la de prisión menor y multa de 30.000 a 1.500.000 pesetas ( artículo 344, párrafo primero del Código Penal ) y, concurriendo una circunstancia agravante, es procedente imponer la pena en su grado medio o máximo (artículo 61.2 del mismo texto legal).

En este caso, atendida la fecha de nacimiento, 6 de marzo de 1956 (30 años y algunos meses), las condenas anteriores, que fueron dos y por el mismo delito contra la salud pública, y las demás circunstancias concurrentes, procede imponer la pena de prisión menor en su grado medio y, dentro de ella, fijarla en cinco años respecto de la privativa de libertad y 50.000 pesetas de multa, con arresto sustitutorio de diez días en caso de impago además de las accesorias y costas.

Visto los preceptos legales de aplicación al caso,

FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamos a Cosme , como autor responsable criminalmente de un delito contra la salud pública de la que causan daño a la salud sin ninguna otra cualificación, con la agravante de reincidencia, a la pena de cinco años de prisión menor y multa de 50.000 pesetas, con arresto sustitutorio de diez días en caso de impago. En todos los demás extremos se mantiene la sentencia de instancia.

Póngase en conocimiento del Tribunal sentenciador por vía telegráfica el fallo o parte dispositiva de esta sentencia a los efectos procedentes.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Luis Román Puerta Luis.- Justo Carrero Ramos.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. señor don Enrique Ruiz Vadillo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que, como Secretario, certifico.

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