STS, 5 de Octubre de 1992
| Ponente | ANTONIO BRUGUERA MANTE |
| ECLI | ES:TS:1992:10269 |
| Fecha de Resolución | 5 de Octubre de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 2.901.-Sentencia de 5 de octubre de 1992
PONENTE: Excmo. Sr. don Antonio Bruguera Manté
PROCEDIMIENTO: Ordinario. Apelación.
MATERIA: Farmacias. Apertura. Turno normal. Población de hecho. Momento al que hay que referir
la población. Titularidad del derecho.
NORMAS APLICADAS: Art. 3.° del Decreto 14 de abril de 1978.
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias de 23 de julio de 1992; 22 de junio, 15 de julio y 21 de septiembre de 1993 del Tribunal Supremo .
DOCTRINA: Debe considerarse la población existente en el momento de la solicitud.
La tramitación del procedimiento administrativo de apertura de una nueva farmacia no puede
prejuzgar necesariamente que la titularidad del derecho subjetivo a la apertura concurra
precisamente en quien la solicita.
En la villa de Madrid, a cinco de octubre de mil novecientos noventa y tres.
Visto el recurso de apelación núm. 1.257/1991, interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, contra la Sentencia de 26 de noviembre de 1990, dictada por la Sala de este orden de jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga , en el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Luis Carlos contra la resolución de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga de 18 de noviembre de 1988, que denegó autorización para instalar una nueva oficina de farmacia en Marbella, y contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, adoptada los días 30 y 31 de mayo de 1989, que desestimó el recurso alzada que el Sr. Luis Carlos había deducido contra la resolución anterior; habiendo comparecido ante esta Sala como apelante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, representado por el Procurador don Ramiro Reynols de Miguel, bajo la dirección del Abogado don Manuel Almeida Segura; habiendo comparecido también como coadyuvantes del apelante don Luis Antonio , don Carlos María , don Mauricio , doña Julieta , don Jose Enrique y doña Verónica , representados todos por el Procurador don Alejandro González Salinas y defendidos por el mismo Letrado anterior, esto es, por don Manuel Almeida Segura, pero habiendo esos coadyuvantes desistido de la continuación del presente recurso de apelación, habiéndoseles tenido por apartados por Auto de la Sala de 17 de septiembre de 1992; habiendo comparecido como apelado don Luis Carlos , representado por la Procuradora doña Silvia Albite de Espinosa y dirigido por su Abogado don Juan Gómez Córdoba.
Antecedentes de hecho
En la ya consignada fecha de 26 de noviembre de 1990, la aludida Sala de Málaga, en elrecurso mencionado, dictó Sentencia que contiene la siguiente parte dispositiva: «Que estimando en parte el recurso, debemos declarar y declaramos la nulidad de la resolución recurrida, al no ser conforme a Derecho, y en su consecuencia procede la apertura de dos nuevas oficinas de farmacia dado el número de habitantes existente en dicha localidad, las cuales serán cubiertas en la forma determinada por la Orden de 21 de noviembre, debiendo proceder el Colegio de Farmacéuticos de Málaga a la formación del preceptivo expediente de apertura de dos nuevas farmacias para Marbella y todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.»
Contra la expresada resolución, el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos interpuso el presente recurso de apelación, que le fue admitido en ambos efectos y que se ha sustanciado ante este Tribunal siguiendo las prescripciones legales y señalado para su votación y fallo la audiencia del día 29 de septiembre pasado, en cuya fecha tuvo lugar.
Vistos siendo Ponente el Magistrado de la Sala Excmo. Sr. don Antonio Bruguera Manté .
Fundamentos de Derecho
La Administración de Farmacia desestimó la petición de don Luis Carlos de que se le concediera autorización para abrir una nueva oficina en la ciudad de Marbella por el turno general del art. 3.1." del Real Decreto de 14 de abril de 1978 -petición que formuló en fecha 17 de diciembre de 1985-, por razón de que el número total de farmacias concedidas en Marbella como consecuencia de solicitudes anteriores a la suya era de diecinueve, y teniendo en cuenta que la población de hecho certificada por el Secretario del Ayuntamiento y presentada por el propio instante a su solicitud de 76.376 habitantes, no existía suficiente número de habitantes para poder autorizar la nueva oficina cumpliendo la normativa del art. 3.1.° del Real Decreto mencionado (una farmacia para cada 4.000 habitantes).
La sentencia apelada dice, en su esencial fundamento jurídico cuarto que: «Si bien en la certificación del Ayuntamiento sólo resultan censados 67.035 habitantes (en realidad 67.376 según aquella certificación, no los 67.035 que dice la sentencia, folio 2 del expediente), por lo que no cabría autorizar nuevas oficinas, dado que actualmente existen en dicha localidad diecinueve, sin embargo, la población de hecho de Marbella al 1 de enero de 1988 era de 84.924 habitantes y el 1 de enero de 1990 de 89.765 personas, y aunque aquí sólo puede tenerse en cuenta la de 1988, dado que el presente recurso se ha presentado con anterioridad al 1 de enero de 1990 y la sentencia que aquí recaiga sólo puede tener en cuenta la situación de hecho existente en el momento de presentarse la demanda, es decir, antes de enero de 1990, procede con arreglo a la población de hecho existente el 1 de enero de 1989 la creación de dos nuevas oficinas de farmacia en la ciudad de Marbella»; y con la base de estos razonamientos declara después en el fallo que: «Procede la apertura de dos nuevas oficinas de farmacia, dado el número de habitantes existentes en dicha localidad... debiendo proceder el Colegio de Farmacéuticos de Málaga a la formación del preceptivo expediente de apertura de dos nuevas farmacias para Marbella.»
Lo primero que se ha de decir del fallo transcrito es que el mismo incurre en manifiesto exceso de jurisdicción, ya que solicitada una farmacia en el expediente administrativo (su folio 1) y reiterada la misma petición en la demanda jurisdiccional (sus hechos, fundamentos y suplico), la Sentencia recurrida concede dos, violando claramente con ello la obligada congruencia exigida por el art. 43.1.° de la Ley de nuestro Orden de Jurisdicción, y el carácter revisor que tiene este orden sobre los actos de la Administración (arts. 28, 41 y 42 de dicha Ley). Esta patente incongruencia ya debe obligar a revocar el fallo de la sentencia recurrida.
Sucede, además, que la reseñada doctrina del fundamento de Derecho cuarto de la apelada y sus conclusiones, que conducen a su expresado fallo, vulneran asimismo la constante jurisprudencia de este Tribunal, ya que la Sentencia no considera los habitantes de hecho existentes en el momento de la petición de la farmacia (67.376 habitantes el 17 de diciembre de 1985) sino la población de hecho existente dos años después (84.294 habitantes el 1 de enero de 1988), lo cual constituye un error decisivo para lo que aquí se debate, pues la jurisprudencia de esta Sala tiene reiteradamente declarado que la fecha a la que hay que atender para determinar el número de habitantes y, en general, para aplicar las normas sobre la apertura de nuevas oficinas de farmacia es la fecha de su solicitud, esto es, hay que tener en cuenta las circunstancias de hecho que concurran en el momento de la petición, sin que las alteraciones o cambios que después de aquella fecha se puedan producir sean susceptibles de incidir sobre la petición anterior, pues sin un dies a quo cierto y concreto, no habría manera de aplicar la referida normativa con la necesaria seguridad jurídica garantizada constitucionalmente (art. 9.3.° de la Norma Fundamental) como señalan las Sentencias de este Tribunal de 18 de octubre de 1988, 24 de octubre de 1989, 26 y 29 de mayo y 10 de julio de 1990, 2 de abril y 22 de noviembre de 1991, 15 de junio de 1992, 15 y 22 de junio y 15 de julio de1993; por lo que existiendo en el momento de la petición (17 de diciembre de 1985) 67.376 habitantes de hecho según la certificación del Secretario municipal aportada por el mismo instante, y siendo diecinueve el número de farmacias concedidas en Marbella como consecuencia de solicitudes anteriores a la del Sr. Luis Carlos , era y es evidente que, como ya dijera el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga en su resolución denegatoria, no había suficiente número de habitantes para poder autorizar una nueva oficina (y cuánto menos dos) cumpliendo la normativa del art. 3.1.° del Real Decreto regulador, de una farmacia para cada 4.000 habitantes; por lo que perece todo el soporte de la Sentencia apelada que debe revocarse, con estimación de la apelación interpuesta; ya que no puede tomarse en ninguna consideración, para desvirtuar lo hasta ahora señalado la información que sobre el número de habitantes de hecho suministra el Alcalde accidental el 7 de diciembre de 1988 (folio 65 del expediente), pues aparte de que, como se acaba de decir, ésa no es la fecha válida para el cómputo del número de habitantes por serlo la de la petición de 17 de diciembre de 1985 (folio 1 del mismo expediente), resulta por otro lado indudable que la población de hecho que se indica en los datos del Alcalde accidental, obtenidos de informes facilitados por los agentes a cargo sin más concreción, carecen de las necesarias garantías de indubitabilidad que viene exigiendo nuestra jurisprudencia para contabilizar los habitantes de hecho que deben poderse adverar con datos objetivos, comprobables y debidamente comprobados (Sentencias de 21 de marzo de marzo de 1983, 30 de diciembre de 1985, 24 de noviembre de 1986, 8 de marzo de 1991, 6 y 27 de abril y 15 de junio de 1992); lo cual no ocurre con el aludido informe del Alcalde accidental que la Sala a quo tampoco tomó en consideración alguna.
Independientemente, pues, de que la ecuación habitantes de hecho (76.376) y número de farmacias (19) no permitía conceder ninguna por el turno o cupo general de una para cada 4.000 en el mes de diciembre de 1985 cuando el Sr. Luis Carlos la solicitó, hay que tener además en cuenta, como en este punto señala acertadamente el fundamento jurídico séptimo de la sentencia apelada, que en ningún caso la farmacia pedida por el Sr. Luis Carlos , aunque hubiese sido procedente autorizarla, habría sido posible adjudicársela a él directamente como lo interesó ante la Administración y después en la jurisdicción (e incluso ahora ante esta Sala pese a ostentar la mera condición de apelado de una Sentencia que ya le rechazó tal pretensión), porque como expresan nuestras Sentencias de 23 de julio de 1992 y 21 de septiembre recién pasado, la tramitación del procedimiento administrativo de apertura de una nueva farmacia no puede prejuzgar necesariamente que la titularidad del derecho subjetivo a abrirla concurra precisamente en quien la solicita, pues como prescribe el art. 4.3.° del reiterado Real Decreto de 14 de abril de 1978 y aplican las Sentencias de esta Sala de 1 de febrero de 1991 y 28 de enero y 13 de febrero de 1992, el otorgamiento de la autorización a un determinado farmacéutico ha de realizarse en aplicación estricta del orden de prioridades establecido en el aludido art. 4.3.° del Real Decreto regulador, desarrollado por la Orden de 20 de noviembre de 1979 en cuanto a su párrafo 4.°; por lo que no era absoluto atendible la expresada petición del instante de que se le adjudicara directamente al mismo la nueva oficina caso de que la misma hubiera podido ser autorizada, lo que, como hemos insistido no sucedía, por lo que procederá revocar totalmente la sentencia apelada y confirmar los actos de la Administración Corporativa.
No hay méritos para hacer ningún pronunciamiento especial sobre las costas de ninguna de las dos instancias de este proceso.
Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Consejo General de los Colegios Oficiales de Farmacéuticos contra la sentencia núm. 248/1990, dictada por la Sala de este orden de jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en fecha 26 de noviembre de 1990, en los autos de los que este rollo dimana, cuya sentencia revocamos; y en el lugar de la misma desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Luis Carlos contra la resolución de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga de 18 de noviembre 1988 que denegó autorización para instalar una nueva oficina de farmacia en Marbella, y contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos que en sus sesiones de 30 y 31 de mayo de 1989 desestimó el recurso de alzada que el Sr. Luis Carlos había formulado contra la resolución anterior, actos administrativos que declaramos acordes con el Ordenamiento jurídico. No hacemos ninguna declaración especial respecto a las costas de ninguna de las dos instancias del proceso.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Julián García Estartús.-Antonio Bruguera Manté .-Mariano Baena del Alcázar.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. don Antonio Bruguera Manté , hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario,certifico.
