STS, 17 de Enero de 1992

PonenteJOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ
ECLIES:TS:1992:9767
Fecha de Resolución17 de Enero de 1992
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

Núm. 103.-Sentencia de 17 de enero de 1992

PONENTE: Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.

PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma.

MATERIA: Arresto sustitutorio en caso de impago de multa. No procede con pena superior a seis

años de prisión, aunque sea sumando varias.

NORMAS APLICADAS: Artículo 91 C.P .

JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias del T.S. de 26 de marzo de 1988; 26 de enero, 29 de marzo, 22 de abril y 13 de noviembre de 1989; 6 de julio de 1963; 12 de septiembre de 1986, 22 de diciembre de 1987, 19 de abril y 8 de junio de 1988, 16 de mayo, 26 de julio, 5 y 11 de octubre de 1989, y 23 de marzo y 11 de octubre de 1991.

DOCTRINA: Si bien la jurisprudencia de esta Sala se inclinó por estimar que no procedía la referida

limitación cuando la suma de las penas impuestas excedía de seis años -Sentencias, por todas, de

27 de septiembre de 1952, 9 de junio de 1960 y 24 de enero de 1977-, a partir de la Sentencia de

19 de diciembre de 1985 inició un cambio, entendiendo que el precepto debe extenderse a todos a

aquellos arrestos sustitutorios derivados de multa, aun que las penas privativas de libertad sean

inferiores al límite señalado en la Ley, siempre que alguna de ellas o la suma de las penas

carcelarias impuestas en la sentencia exceda del indicado módulo de seis años de privación de

libertad.

En la villa de Madrid, a diecisiete de enero de mil novecientos noventa y dos.

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Eva , Jose Enrique y Inocencio contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, que les condenó por delito contra la salud pública y contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando Eva y Inocencio representados por los Procuradores Sres. Hijosa Martínez y Sánchez Jáuregui, y Jose Enrique por el Ministerio Fiscal.

Antecedentes de hecho

Primero

El Juzgado de Instrucción núm. 7 de los de Barcelona instruyó sumario con el núm. 52/88contra Jose Enrique , Encarna , Eva y Pedro Miguel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que, con fecha 13 de febrero de 1989, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: Hechos probados: «Se declara probado que los procesados Jose Enrique , su esposa Encarna , Eva y otro procesado pendiente de ser juzgado, mayores de edad y sin antecedentes penales, los dos primeros ciudadanos colombianos y la última de nacionalidad portuguesa, formando parte de un grupo internacional organizado, con el objeto de introducir droga en Europa procedente de Colombia, procurando la ulterior comercialización asumiendo al efecto distintas funciones que se concretaban, en la dirección al procesado Jose Enrique , Encarna en la recogida de las intermediarias, a los que facilitaba los medios para la estancia y de la droga, y Eva la de alquilar el piso sito en la calle DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 .º-NUM002 .º de Barcelona, donde almacenar la droga que fueron introduciendo en nuestro país, en atención a que su nacionalidad podría despertar menos recelos que la del resto de los procesados, en la ejecución del plan contactaban en Colombia con otros sujetos, los cuales le facilitaban la droga transportándola a través de intermediarios o correos, función que desempeñó el también procesado Pedro Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, ciudadano colombiano, quien en fecha 15 de julio de 1988 embarcó en el aeropuerto de Bogotá destino Milán, vía Frankfurt, portando un maletín conteniendo 840,370 gramos de cocaína, en esta escala alemana perdió el billete de avión y el dinero que le había sido entregado para atender gastos, incidencia que participó telefónicamente el procesado (sic) Jose Enrique , residente en España, quien le hizo llegar un nuevo billete de avión con destino a esta ciudad, a donde llegó sobre las 12,15 horas del día 18 del mismo mes en el aeropuerto del Prat, tras superar los controles de Aduana, al haber sido previamente alertado por la Policía el Servicio de Viajeros recabando su colaboración para que permitieran la entrada de este procesado y la mercancía que transportaba, contactó de nuevo telefónicamente recibiendo la consigna de trasladarse al Hotel Aragón, donde seguidamente se personaron Encarna y el otro procesado no juzgado, preguntando al conserje por Pedro Miguel y entregando a este empleado 25.000 pesetas para que se las hiciera llegar para el pago de la habitación, abandonando el hotel y desde una cabina telefónica se comunicaron telefónicamente con Pedro Miguel para que se trasladara con la mercancía al establecimiento "Hipercor" de la Avda. Meridiana, y cuando éste se dirigió a ese lugar después de recibir el dinero fue detenido por la Policía, ocupándosele la sustancia estupefaciente. Que con autorización judicial se practicaron registros domiciliarios, en los pisos que ocuparon y utilizaban los distintos procesados, valiéndose al efecto de las llaves que se les ocuparon, interviniéndose en el de la calle Sechi, 24-30-2.º-2.º un resguardo de billete de avión de "Huthansa" por un importe de 60.000 pesetas con la clave P.R.A. a nombre de Pedro Miguel , y en el de la calle Beret anteriormente reseñado seis envoltorios conteniendo 454,219 gramos de cocaína.»

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: «Que debemos condenar y condenamos a los procesados Jose Enrique , Encarna , Eva y Pedro Miguel , como autores responsables de un delito de tráfico de drogas y otro de contrabando precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de doce años de prisión mayor e inhabilitación y multa de ciento cincuenta millones de pesetas con arresto sustitutorio de ciento ochenta días en caso de impago por el primer delito y dos años cuatro meses y un día de prisión menor y multa de diecisiete millones de pesetas con arresto sustitutorio de ciento ochenta días en caso de impago por el segundo delito, a cada uno de los procesados. Declaramos la insolvencia de dichos procesados, aprobando el auto que a este fin dictó el Juzgado instructor en el ramo correspondiente. Se decreta el comiso de la sustancia y dinero intervenidos, dándose a los mismos el destino legal. Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra. Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.»

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma por los procesados Eva , Inocencio y Jose Enrique , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

El recurso interpuesto por Eva se basa en los siguientes motivos de casación: 1." Por quebrantamiento de forma acogido al núm. 5 del art. 850 de la L.E.Cr ., consistente «cuando el Tribunal haya decidido no suspender el juicio para los procesados comparecidos, en el caso de no haber concurrido algún acusado, siempre que hubiere causa fundada que se oponga a juzgarles con independencia y no haya recaído declaración de rebeldía» ( art. 850 de la L.E.Cr .). 2.° Por infracción de Ley, con base procesal en el núm. 1 del art. 849 de la L.E.Cr ., al haberse infringido, por indebida aplicación en cuanto a la procesada el art. 18 del C.P ., ya que el resultando de la sentencia recurrida en que se declaran los hechos que se estiman probados omite referencia alguna a que dicha procesada vivía maritalmente con Inocencio .

  1. Por infracción de Ley, acogido también al núm. 1 del art. 849 de la L.E.Cr., al haberse cometidoinfracción, por aplicación indebida del art. 690 de la misma Ley ritual , por cuanto habiéndose acusado a la procesada de al menos dos delitos, sólo se le preguntó si estaba conforme con los hechos, sin hacer mención de los delitos cometidos en tal caso, amén de no hacerle doble pregunta, ya que se le acusaba de doble delito, confundiendo mi patrocinada en todo caso los hechos con los delitos, por falta de información, no exigiendo una contestación categórica como preceptúa el art. 693 de la L.E.Cr .

El recurso interpuesto por Jose Enrique se basa en el siguiente motivo único: Por infracción de Ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la L.E.Cr ., por indebida aplicación del párrafo último del art. 91 del C.P .

El recurso interpuesto por Inocencio se basa en los siguientes motivos de casación: 1.° Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. 1 del art. 850 de la L.E.Cr ., al haber denegado el Tribunal a quo, en el acto del juicio oral, la suspensión del mismo solicitada por la defensa del recurrente, ante la incomparecencia de los testigos, funcionarios de la Brigada Provincial de Policía Judicial núms. 11.515,

12.614, 11.578, 13.901 y 14.346, diligencia de prueba que había sido admitida como pertinente. 2° Por infracción de Ley con base en el núm. 1 del art. 849 de la L.E.Cr ., al haber existido en la resolución recurrida los vicios in procedendo que seguidamente se mencionan, no regulados específicamente en los arts. 850 y 851 de la Ley rituaria , a saber, conculcación de lo dispuesto por el art. 142, núms. 2.° y 4.º (por error en el escrito de anuncio del recurso presentado en tiempo y forma ante el Tribunal a quo, se consignó en su apartado a) «por incumplimiento e inobservación del art. 141, núms. 2.º y 4.º de la L.E.Cr y por inobservancia de lo dispuesto por el art. 248.3.º de la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial , en relación con el art. 238 del mismo cuerpo legal. 3.º Por infracción de Ley con base en el núm. 1 del art. 849 de la L.E.Cr . al haber infringido la resolución recurrida lo man- . dado por los arts. 248.3.° de la L.O.P.J ., con la consiguiente nulidad de la misma, a tenor de lo dispuesto por el art. 238 del mismo cuerpo legal; vicios in procedendo no regulados específicamente por los arts. 850 y 851 de la Ley rituaria . 4.° Por infracción de Ley del núm. 1 del art. 849 de la L.E.Cr . por haber vulnerado la resolución recurrida lo dispuesto por el art. 120.3.° de la Constitución Española , que proclama el que «las sentencias serán siempre motivadas», en tanto en cuanto omite expreso razonamiento en virtud del cual procede la subsunción del hacer del recurrente en los tipos punitivos a los que aquélla se contrae, lo que propicia indefensión, vulnerando lo dispuesto por el art. 53, 1.º de la Constitución , en su relación con el mandato del art. 24 de la Superley, que repudia la indefensión al proclamar el derecho de las personas a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos. 5.° Por infracción de Ley, acogido al art. 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio , al haber condenado al recurrente como autor responsable de un delito contra la salud pública y otro de contrabando, sin que haya habido actividad probatoria capaz de desvirtuar la presunción iuris tantum de inocencia, recogida en el art. 24 de la Constitución Española.

Quinto

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 13 de enero de 1992. Mantuvo el recurso el Ministerio Fiscal en favor de Jose Enrique , sin comparecer el Letrado de dicho procesado, estando citado en legal forma. Por Eva informó el Letrado Manuel Galván Martín, en apoyo de su escrito, solicitando la libre absolución de su patrocinada. Por Inocencio informó la Letrada Celia Cánovas, en apoyo de su escrito, solicitando se dictara sentencia de acuerdo con sus pedimentos. El Ministerio Fiscal, representado por don Ricardo Beltrán, impugnó los motivos alegados por Eva y apoyó los cinco motivos de Inocencio . Interpuso por un único motivo a favor de Jose Enrique .

Fundamentos de Derecho

Preliminar: En causa seguida por el Juzgado de Instrucción núm. 7 de Barcelona (52/88) por delitos contra la salud pública y contrabando, la Sección Primera de dicha Audiencia Provincial dictó Sentencia el 13 de febrero de 1989 condenando a cuatro procesados. Contra esta resolución ha interpuesto la procesada Eva recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley y el Ministerio Fiscal en nombre del procesado Jose Enrique , por infracción de Ley. Los otros dos procesados desistieron de sus respectivos recursos.

Por la representación y defensa del procesado Inocencio , se interpuso recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley contra la sentencia dictada en la misma causa por la citada Sección el día 20 de marzo de 1989.

  1. Recurso de Eva .

Primero

El recurso de esta procesada se articula en tres motivos de casación, el primero por quebrantamiento de forma y los otros dos por infracción de Ley. El motivo in procedendo, acogido al núm. 5del art. 850 de la L.E.Cr., aduce que dicha parte propuso como prueba en su escrito de calificación provisional la correlativa del Ministerio Fiscal, entre la que figuraba el interrogatorio de los procesados, pero el acto del juicio oral se suspendió para el acusado, Inocencio , y no para los otros, por carecer de Abogado designado para su defensa.

Se fundamenta el motivo, por tanto, en la negativa de suspensión del juicio oral por el Tribunal de instancia y por carecer de motivación razonada dicha denegación y no recogerse en la sentencia. Entiende el recurso que un careo del no juzgado en el acto del plenario con la recurrente, hubiese esclarecido la participación de ésta en los hechos.

Sin embargo, hay que destacar que ninguno de los Letrados asistentes al acto, y por descontado tampoco el defensor de la hoy recurrente, pidieron la suspensión del juicio en base a la incomparecencia del coprocesado.

Aunque la causa se tramitó por las reglas del procedimiento ordinario, como consta del auto de incoación obrante al folio 53 del sumario, el Fiscal solicitó la apertura del juicio oral y calificó los hechos en el mismo escrito con data de 3 de noviembre de 1988 -folio 95 del rollo de Sala- y cuando acontecía tal hecho aún' no se había promulgado el texto de procedimiento abreviado, para determinados delitos por Ley Orgánica 7/1988, de 28 de diciembre , y regía el procedimiento de urgencia del Título III del Libro IV de la L.E.Cr., redactado según la Ley 3/1967, de 8 de abril . Tal actuación de la acusación pública estaba autorizada por el art. 798.1 para el procedimiento de urgencia, pero nunca en el proceso ordinario que cuando se manda abrir el juicio oral es cuando se comunica la causa al Fiscal para que en término de cinco días califique por escrito los hechos -art. 649-.

Al tratarse de un procedimiento de urgencia, regía lo dispuesto en el art. 801.3 que ordenaba que «no se suspenderá el juicio por la incomparecencia de alguno de los procesados, si el Tribunal estimare que existen elementos para juzgar con independencia unos de otros...».

Tratándose del procedimiento ordinario de la L.E.Cr., en virtud de la modificación operada en la Ley 28/1978, de 26 de mayo, en el art. 746, 6.°, 2 se requiere que exista causa fundada que impida el uso de dicha facultad y que el procesado incompareciente, citado en forma, no haya sido declarado en rebeldía. Sin embargo, en los casos de procedimiento de urgencia, la doctrina de esta Sala ha declarado correcta la denegación de suspensión, aunque no se consignen en el acta las razones - Sentencia de 26 de marzo de 1988-. En estos casos, cuando ni la defensa del recurrente ni la de los otros procesados solicitase la suspensión, alegando la eventual existencia de causas fundadas que se opusieren al juzgarles y se trate de procedimiento de urgencia, el motivo no puede prosperar -Sentencias de 26 de enero, 29 de marzo, 22 de abril y 13 de noviembre de 1989, entre otras-.

No existiendo protesta de la defensa de la recurrente y habiéndose confesado ésta autora de los hechos imputados por la acusación, a preguntas del Presidente del Tribunal -folio 134 del rollo de instanciael motivo debe ser desestimado.

Segundo

El motivo siguiente, por infracción de Ley, con base procesal en el núm. 1 del art. 849 de la L.E.Cr ., denuncia infracción por indebida aplicación (sic) para la recurrente del art. 18 del C.P ., ya que la sentencia omite toda referencia a que ésta vivía maritalmente con el coprocesado, Inocencio .

Como con acierto destaca el Ministerio Fiscal, con independencia de que se trate de un error material y que lo que se pretenda decir en el motivo es por no aplicación, toda vez que como está redactado carece totalmente de sentido, no puede prosperar. La vía casacional utilizada exige absoluto respeto a los hechos declarados probados que han de permanecer intangibles, sin supresiones, modificaciones o adiciones, ya que en otro caso se produce la desestimación del motivo -Sentencias de 17 de noviembre de 1982, 26 de octubre de 1986, 31 de mayo de 1988, 24 de junio y 18 de septiembre de 1991-.

Al socaire del motivo pretende introducirse un hecho nuevo e incrustarlo sin más en el factum, pero para ello hubiera debido utilizarse la vía del número 2 del mismo precepto, pero nunca la del núm. 1 que se refiere al error iuris y no al error facti.

El relato de hechos probados obtenido entre otras muchas probanzas practicadas in facie iudicis, como la propia confesión de la recurrente en el plenario, nos expresa que ella juntamente con los otros procesados formaba parte de un grupo internacional organizado con objeto de introducción de droga en Europa procedente de Colombia, correspondiendo a la recurrente el cometido de alquilar un piso en número y calle de Barcelona que concreta la sentencia, donde almacenar la introducida en nuestro país, dado quesu nacionalidad podía despertar menos recelos. Describe el hecho probado a continuación la actividad de otros miembros del grupo y la detención de ésta y la ocupación de la droga.

El motivo debe por ello ser desestimado.

El tercero y último motivo de este recurso, también por infracción de Ley y amparado en la misma vía casacional que el precedente, denuncia aplicación indebida del art. 690 de la L.E.Cr. El motivo no puede prosperar, porque la vía casacional utilizada por la recurrente, núm. 1 del art. 849 de la L.E.Cr ., contempla el supuesto de infracción de precepto penal sustantivo y así lo recoge en su literalidad el texto legal. Según la doctrina reiterada de esta Sala, no puede alegarse por este medio vicio in procedendo alguno -Sentencia de 6 de julio de 1963- y la infracción de una disposición de la L.E.Cr . no encaja en el art. 849.1.", pues dicha disposición no tiene carácter sustantivo penal -por todas, Sentencias de 30 de mayo de 1983 y 6 de julio de 1990-.

B)Recurso de Jose Enrique .

Único: El recurso de casación por infracción de Ley formalizado por el Ministerio Fiscal en favor del mencionado procesado, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la L.E.Cr ., denuncia infracción por indebida aplicación del último párrafo del art. 91 del C.P .

El Tribunal de instancia, no obstante condenar al procesado a pena privativa de libertad de doce años de prisión mayor, sancionó el impago de dos multas impuestas, con arrestos sustitutorios de ciento ochenta días cada uno de ellos.

El artículo 91 del C.P . en la redacción operada por la reforma de la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio , señala en su tercero y último párrafo que la responsabilidad subsidiaria en caso de impago de la multa, una vez hecho excusión de los bienes del procesado, «no se impondrá al condenado a pena privativa de libertad por más de seis años». Precepto este de meridiana claridad cuando el sujeto haya sido condenado por un solo hecho y sancionado cumulativamente con pena privativa de libertad y pecuniaria, o pecuniarias y otras, siempre que cada una de aquéllas no exceda por sí del límite, pero lo superen por su adición entre todas.

Con relación a este punto, si bien la jurisprudencia de esta Sala se inclinó por estimar que no procedía la referida limitación cuando la suma de las penas impuestas excedía de seis años - Sentencias, por todas, de 27 de septiembre de 1952, 9 de junio de 1960 y 24 de enero de 1977-, a partir de la Sentencia de 19 de diciembre de 1985 inició un cambio, entendiendo que el precepto debe extenderse a todos aquellos arrestos sustitutorios derivados de multa, aunque las penas privativas de libertad sean inferiores al límite señalado en la Ley, siempre que alguna de ellas o la suma de las penas carcelarias impuestas en la sentencia exceda del indicado módulo de seis años de privación de libertad. Se trata de una de las limitaciones que presentan las sanciones privativas de libertad, en las que, al igual de lo que acontece en los arts. 70 y 71 del C.P ., debe tenerse en cuenta tanto la pura conexidad material como la procesal. Tal doctrina se ha reiterado de modo constante por esta Sala en las Sentencias de 12 de septiembre de 1986, 22 de diciembre de 1987, 19 de abril y 8 de junio de 1988, 16 de mayo, 26 de julio, 5 y 11 de octubre de 1989, 23 de marzo y 11 de octubre de 1991.

Del fallo de la sentencia impugnada se desprende claramente que el procesado ha sido condenado a una pena de doce años de prisión mayor por el delito contra la salud pública y a dos años, cuatro meses y un día de prisión menor por el delito de contrabando, y a sendas multas, una por cada delito, de ciento cincuenta millones y dieciséis millones de pesetas, respectivamente. Bien se tome la pena mayor de las privativas de libertad, que en este caso sobrepasa con creces el límite señalado en el art. 91 del C.P., o se acumulen todas, conforme a la reiterada doctrina de esta Sala, no podrá aplicarse arresto sustitutorio a las multas a que ha sido condenado el procesado.

Ello comporta inexcusablemente la estimación del motivo y del recurso.

C)Recurso de Inocencio .

Primero

En cinco motivos se articula el recurso de casación de este procesado. El primero de ellos por quebrantamiento de forma y los restantes por infracción de Ley, de éstos el último se acoge al art. 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio , denunciando violación de la presunción de inocencia, al paso que los otros tres, con apoyo todos en el núm. 1 del art. 849 de la L.E.Cr ., aducen, respectivamente, la conculcación de lo dispuesto en el art. 142.2 y 4.º de la citada Ley procesal, por incumplimiento einobservancia del art. 141 del mismo cuerpo legal, y del art. 248.3 de la L.O.P.J ., en el art. 120, 3 de la Constitución Española y en el art. 24 del mismo texto fundamental.

El motivo in procedendo, primero del recurso, al amparo del núm. 1 del art. 850 de la L.E.Cr., se apoya en la denegación por parte del Tribunal a quo de la suspensión del juicio oral solicitada por la defensa del recurrente ante la incomparecencia de los testigos, funcionarios de la Brigada Provincial de Policía Judicial, cinco en total, y cuyos números profesionales constaban y cuya prueba fue admitida como pertinente. La prueba propuesta en sus conclusiones provisionales por el Fiscal y también por la defensa del recurrente de forma concreta consistía en la declaración de los mencionados funcionarios policiales, siendo admitida por el Tribunal de instancia. La defensa del procesado, ante la incomparecencia de tales testigos, solicitó la suspensión del juicio oral, consignándose en el acta las preguntas que pretendía dirigirles.

La denuncia casacional por esta vía del art. 850.1 de la Ley procesal penal requiere para su prosperabilidad: a) Que la concreta diligencia de prueba cuya práctica no se realizó se hubiera propuesto en tiempo y forma oportunos antes de la prosecución del juicio, b) Que la misma haya merecido la declaración de pertinencia del Tribunal y estuviera procesalmente programada su realización, c) Que ante la decisión judicial acordando no suspender las sesiones se hubiera formulado la preceptiva protesta -Sentencia de 17 de octubre de 1990- y, tratándose de prueba testifical, viene distinguiendo la jurisprudencia entre pertinencia y necesidad de la prueba que presente relación con el thema decidendi, lo que implica y presupone relevancia con el resultado del juicio -Sentencias de 25 de octubre de 1983, 13 de mayo de 1986 y 17 de octubre de 1989-.

A la luz del núm. 3 del art. 746 de la L.E.Cr ., la doctrina constante de esta Sala ha declarado que la potestad suspensoria del juicio oral corresponde al Tribunal de instancia en supuesto de incomparecencia de testigos -Sentencias de 16 y 30 de septiembre y 5 de octubre de 1988 y 15 de abril de 1991-, si bien tal potestad jurisdiccional es revisable en casación -Sentencias de 4 de mayo de 1987 y 2 de febrero de 1988, entre otras-.

La Audiencia mantiene, en suma, la decisión discrecional que le otorgan los arts. 746.3, y 801 de la Ley procesal penal -según se trate de procedimiento ordinario o de urgencia-, pero no arbitraria, sino precisada de razonabilidad y de razonamiento de tal decisión -Sentencias de 24 y 31 de marzo de 1981, 12 de diciembre de 1985, 21 de octubre y 3 de diciembre de 1987, 22 de enero, 28 de febrero, 3 de abril, 11 de mayo y 29 de octubre de 1990-, teniendo en cuenta que el criterio del legislador respecto al acuerdo de suspensión es restrictivo, debiendo evitarse las suspensiones innecesarias que entorpezcan la celebración del juicio -Sentencia de 23 de enero de 1987-.

Pero tal decisión denegatoria de suspensión debe ejercerse dejando siempre a salvo los derechos que vienen acordados en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950 («B.O.E.» de 10 de octubre de 1979), que reconoce a todo acusado el derecho a «interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él y a obtener la citación y el interrogatorio de los testigos que declaran en su favor en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra» -Sentencias de 1 y 12 de febrero de 1988, 21 de enero, 2 de febrero, 2 de marzo, 10 y 20 de abril, 5, 13 y 28 de mayo, 15 y 19 de septiembre, 3, 4 y 20 de octubre, 8 y 18 de noviembre y 29 de diciembre de 1989-.

En la sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de noviembre de 1989 se recoge que no debe privarse a las partes previsoras en la proposición de determinadas pruebas cuya relevancia aparece manifiesta del derecho a su práctica en el seno del juicio oral.

La doctrina de esta Sala intentando cohonestar y conciliar la decisión del Tribunal de instancia en acordar o no la suspensión del juicio con los criterios de eficacia para evitar dilaciones y entorpecimientos en su celebración, con los derechos fundamentales de defensa y utilización de medios probatorios, ha señalado que no toda denegación de prueba implica un quebrantamiento de forma -Sentencias de 24 de marzo de 1981 y 5 de octubre de 1988- y que la concreta probanza ha de resultar pertinente, necesaria o no, al menos útil, en suma relevante para el enjuiciamiento del caso -Sentencias de 7 de diciembre de 1984, 12 de diciembre de 1985, 4 y 7 de junio de 1986 y 7 de noviembre de 1987-.

Segundo

Aplicando la precedente doctrina al supuesto del motivo, destaca el exacto cumplimiento de los requisitos formales: la prueba testifical fue propuesta por el recurrente en momento anterior a la celebración del juicio oral, cual fue el de la calificación provisional. Dicha prueba fue declarada pertinente por el Tribunal, admitida y programada para el juicio oral toda vez que se expidió despacho telegráfico para la citación de tres funcionarios policiales, recibiéndose antes del juicio oral oficio diciendo que dos de ellos no podían asistir. Ante la incomparecencia de tales testigos, no sólo se hizo constar la oportuna protesta,sino se señalaron las preguntas que deseaban formular a los mismos.

Los requisitos formales se han cumplido plenamente y ahora resta examinar la necesidad y utilidad de dicha prueba. Hay que tener en cuenta que en el sumario no declararon tales funcionarios policiales, aunque sí lo hicieron en el juicio oral de 7 de febrero de 1989, determinante de la sentencia dictada por la misma Sala en la causa el 13 de febrero de 1989, en el que comparecieron los otros procesados. La Letrada defensora, al no haber participado en el juicio precedente, desconocía lo manifestado por tales testigos, que, como declararon en un juicio para otros procesados, sus respuestas no se referían al recurrente.

Se ha privado así a la parte recurrente de la posibilidad de utilizar tales testimonios, ocasionándosele con ello indefensión, traducible en determinar la actuación de este procesado en los hechos, si no era sino un simple «hombre de paja» y si se hubiera practicado el ilícito tráfico sin su actuación.

La negativa de la Audiencia a la suspensión debe estimarse incorrecta, procediendo por ello la estimación del motivo, anulando la sentencia por error in procedendo y devolviendo las actuaciones al Tribunal de instancia para que vuelva a celebrar el juicio de este procesado con la asistencia de tales testigos.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por la procesada Eva , contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 13 de febrero de 1989 en causa seguida contra la misma y otros por delito contra la salud pública y contrabando. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la cantidad de setecientas cincuenta pesetas, si viniere a mejor fortuna, por razón de depósito no constituido. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos.

Que asimismo debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, en defensa del procesado, Jose Enrique , contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona el 13 de febrero de 1989 en causa seguida a Jose Enrique y otros, por delito contra la salud pública y contrabando, estimando el motivo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia declarando de oficio las costas causadas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos.

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del procesado Inocencio , contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de marzo de 1989 , y en su virtud casamos y anulamos dicha sentencia y mandamos reponer las actuaciones al momento procesal en que fue cometida la infracción a que se contrae, debiendo celebrarse de nuevo el juicio oral con asistencia de los testigos propuestos.

Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con remisión de la causa que en su día remitió.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Enrique Ruiz Vadillo.- Luis Román Puerta Luis.- José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a diecisiete de enero de mil novecientos noventa y dos.En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 7 de Barcelona (sumario 52/88), y fallada posteriormente por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de febrero de 1989, y que por sentencia de este Tribunal del día de la fecha fue seguida por los delitos contra la salud pública y contrabando contra otros y Jose Enrique , de cuarenta y dos años de edad, hijo de Juan Evangelista y de Matilde, natural de Bogotá (Colombia), residente en Barcelona, sin que conste profesión, sin antecedentes penales, insolvente y en prisión provisional desde el 18 de julio de 1988, la Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los excelentísimos señores anotados al margen y bajo ponencia del Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, hace constar lo siguiente:

Antecedentes de hecho

Único: Se aceptan los fundamentos fácticos de la sentencia recurrida.

Fundamentos de Derecho

Se aceptan los de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales de aplicación al caso, y especialmente el art. 91 del C.P. y 903 de la L.E.Cr.

FALLO

Se acepta la de la sentencia impugnada, excepto cualquier referencia a los arrestos sustitutorios de las multas, que se dejan sin efecto y se suprimen.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Enrique Ruiz Vadillo.- Luis Román Puerta Luis.- José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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