STS, 12 de Noviembre de 1992

PonenteALFONSO VILLAGOMEZ RODIL
ECLIES:TS:1992:8395
Fecha de Resolución12 de Noviembre de 1992
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

Núm. 1.027.-Sentencia de 12 de noviembre de 1992

PONENTE: Excmo. Sr. don Alfonso Villagómez Rodil.

PROCEDIMIENTO: Mayor cuantía.

MATERIA: Construcción: Responsabilidad solidaria extensiva al arquitecto. Novación: Extintiva, no

se aprecia. Pruebas: Pericial, valoración.

NORMAS APLICADAS: Art. 1.591 del Código Civil. Art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1986; 1 de enero de 1987; 20 de diciembre de 1988; 10 de febrero y 21 de diciembre de 1990; 12 de febrero, 21 de noviembre de 1991; 24 de marzo y 19 de mayo de 1992 .

DOCTRINA: Ha de partirse de la acreditada convergencia de defectos en la dirección técnica a cargo del recurrente, lo que conlleva a que la responsabilidad solidaria que se declara con acierto en la sentencia combatida surta sus plenos efectos en el caso que se enjuicia, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala para los supuestos de concurrir con causas acreditadas, unas por razón de la defectuosa ejecución de las obras y otras atribuibles a su dirección, control e inspección, sin posibilidad de delimitar en forma precisa las consecuencias dañosas de cada incumplimiento y sin perjuicio de las acciones de repetición que puedan asistirles a los diversos responsables condenados civilmente.

En la villa de Madrid, a doce de noviembre de mil novecientos noventa y dos.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al final indicados, el recurso de casación contra la Sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Decimosexta), en fecha 13 de mayo de 1989 , como consecuencia de los autos de juicio ordinario de mayor cuantía, sobre reparación de daños e indemnización de perjuicios en la construcción, tramitados en el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de los de Barcelona, cuyo recurso fue interpuesto por Jorge , representado por la Procuradora de los Tribunales doña María Teresa de las Alas-Pumariño Larrañaga, no asistente a la vista, en el que son parte recurrida la DIRECCION000 , de la ciudad de Barcelona, representada por el Procurador don Enrique Sorribes Torra, y la entidad «Balder, S. A.», en la representación del Procurador don Enrique Monterroso Rodríguez, tambien inasistentes al acto de la vista oral.

Antecedentes de hecho

Primero

El Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de los de Barcelona tramitó los autos de juicio de mayor cuantía núm. 1.616/1983, por razón de la demanda que presentó la DIRECCION000 , de la ciudad de Barcelona, contra la entidad «Balder, S. A.», y otros, en la que, tras alegar los hechos y Derecho que tuvo por conveniente, suplicó: «Que en su día, previos los demás trámites legales oportunos, dicte sentencia que contenga los pronunciamientos siguientes: 1.° Que se condene a los demandados Paulino , Ángel Jesús , Antonia , "Balder, S. A.", Jorge , Millán y Pedro Jesús a indemnizar a las comunidades de propietarios demandantes, a cada una de ellas en lo que afecta a sus respectivos edificios, de los daños y perjuicios porla ruina y desperfectos que sufre la obra objeto de la demanda, mediante el pago de las cantidades necesarias para ejecutar las correspondientes y oportunas reparaciones y cuya cuantía se determinará según la prueba pericial que se practique o en fase de ejecución de sentencia. 2.º Que para el caso de que no fuera estimada la petición contenida en el apartado precedente, se condene solidariamente a los indicados demandados a que procedan a realizar a su entera costa y expensas las obras necesarias para solventar las diligencias existentes en los edificios objeto de la litis con el fin de dejarlos en estado adecuado para su normal uso y destino en base a lo que al efecto se determine en la prueba pericial que se practique o en ejecución de sentencia. 3.° Que los nombrados demandados están asimismo obligados a abonar a la parte actora en concepto de daños y perjuicios, el importe de las obras y reparaciones necesarias urgentes que deban efectuarse en los edificios de autos con anterioridad a que pueda llevarse a cabo la ejecución de la sentencia que se dicte en el presente juicio y con independencia de las peticiones generales formuladas en los extremos precedentes. 4.° Que asimismo, los demandados nombrados están obligados a indemnizar a los actores los perjuicios que por lucro cesante se ocasionen a los copropietarios de ambos edificios de autos durante el tiempo que deban prescindir, total o parcialmente de sus viviendas, locales, garajes y elementos comunes de los mismos, así como de los demás daños y perjuicios que se produzcan en el supuesto de que tales copropietarios tuvieran que ver mermadas las características y condiciones de sus locales y viviendas respectivas, como consecuencia de las obras referidas y cuyas cuantías serán fijadas según la prueba pericial que se practique o en fase de ejecución de sentencia. 5.° Que los nombrados demandados son responsables solidarios del pago de todas las indemnizaciones solicitadas en los extremos anteriores. 6.° Que para el supuesto de que el Juzgado opinare que la existencia del contrato de fecha 27 de enero de 1982 acompañado a la demanda de documento núm. 1, impide la estimación de los extremos anteriores, se declare ante todo y además la resolución de dicho contrato, condenando a "Balder, S. A.", a satisfacer a mis representados los adicionales daños y perjuicios derivados de dicha resolución. 7.° Subsidiarimante, que se condene a "Balder, S. A.", a cumplir con el mencionado contrato de fecha 27 de enero de 1982 y, en su consecuencia, a realizar en los edificios de autos cuantas obras y reparaciones se derivan de dicho contrato en relación los documentos técnicos anexos al mismo y acompañados a la presente demanda de núms. 4 al 7, condenando asimismo a dicha entidad a satisfacer a mis representados los daños y perjuicios producidos por su demora en tal cumplimiento. 8.° Que se condene a los demandados Sres. Lourdes , Luis Pedro , Fidel , Frida , Luis Manuel , Constanza y Aurora , en la medida en que son copropietarios de los locales sitos en los bajos de los edificios de autos a permitir a que dentro de los mismos locales puedan llevarse a cabo cuantas obras y trabajos resulten necesarios en orden a subsanar los defectos y anomalías que vienen sufriendo ambos edificios y a que se paguen a mis representados los daños y perjuicios causados y que se puedan causar por impedir la realización de tales obras. 9.° Que se condene a los demandados a pagar las costas del presente procedimiento.»

Segundo

Los demandados Luis Pedro , Lourdes , Fidel , Montserrat y Luis Manuel se personaron y contestaron a la demanda contra ellos entablada, con aportaciones fácticas y jurídicas, y suplicaron al Juzgado: «Dictar sentencia desestimando por completo la demanda en cuanto a mis principales se refiere, absolviéndoles libremente, condenando y obligando a las comunidades actoras a que cumplimentado lo prevenido en la Ley de Propiedad Horizontal se les resarza de los daños y perjuicios que las obras a realizar les ocasionen por lucro cesante derivado de pérdida de alquileres en cuanto a los Sres. Luis Pedro Lourdes y cese de actividad del bar que explotan personalmente los demandados Fidel y Frida y Luis Manuel , debiéndoles abonar también los demás daños y perjuicios que para los mismos representaría al ver reducida la superficie y quedar mermadas las características y condiciones de sus locales, a cuyos gastos, daños y perjuicios habría que añadir las reclamaciones que como consecuencia de tales obras pudieran efectuar a la propiedad los arrendatarios de los locales, todas cuyas cuantías serán fijadas en la prueba pericial o en fase de ejecución de sentencia, solicitándose la imposición de costas a las comunidades demandantes, por su evidente temeridad, con la salvedad expresa, que del pago de dichas costas deberán quedar excluidos los demandados, en tanto, que si bien integrantes de la comunidad, en este caso concreto, resultaría injusto que pudiera alcanzarles una condena en este sentido.»

Al tiempo formularon reconvención para peticionar: «Que se condene y se obligue a las comunidades demandantes a que resarzan o indemnicen a mis principales de los daños y perjuicios que las obras que en su caso se realizasen les ocasionen por lucro cesante derivado de pérdidas de alquileres en cuanto a los Sres. Luis Pedro - Lourdes y cese de actividad del bar que explotan personalmente Don. Fidel y Frida y Luis Manuel , y asimismo se les condene a abonar los demás daños y perjuicios que para los mismos representaría el ver reducida la superficie y quedar mermada las características y condiciones de sus locales, a cuyos gastos, daños y perjuicios, habría que añadir las reclamaciones que como consecuencia de tales obras pudieran efectuar a la propiedad los arrendatarios de los locales, todas cuyas cuantías serán fijadas en la prueba pericial o en fase de ejecución de sentencia. Con imposición de costas.»

Tercero

Asimismo, la entidad mercantil «Balder, S. A.», se personó y contestó con alegaciones de hecho y de derecho para suplicar: «Que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, tener porcontestada la demanda interpuesta por la DIRECCION000 , contra mi mandante, la entidad "Balder, S. A.", y otros, y en sus méritos, y previos los trámites legales pertinentes, dictar en su día sentencia desestimando íntegramente la demanda, con imposición de costas a la parte demandante.» También presentó demanda reconvencional, por medio de la cual vino a instar: «Que teniendo por formulada demanda reconvencional por mi mandante "Balder, S. A.", contra las DIRECCION000 , se declare previos los trámites legales pertinentes la resolución del contrato suscrito entre las partes a 27 de enero de 1982, condenando a los demandados reconvencionales a estar y pasar por la anterior declaración, así como al pago a mi mandante de los daños y perjuicios sufridos por el incumplimiento denunciado, y que deberán ser fijados en período probatorio, con imposición de costas a la adversa.»

Cuarto

La codemandada Antonia , a su vez se personó y presentó contestación, oponiéndose a la demanda con relaciones fácticas y jurídicas, para suplicar: «Que teniendo por presentado escrito con sus copias, se sirva admitirlo, y tener por evacuado el trámite de contestación a la demanda, dando al pleito el curso correspondiente y, en su día, previos los trámites legales pertinentes, dictar sentencia absolviendo a mi mandante de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda, con imposición de costas a la actora.»

Quinto

El interpelado Jorge se personó también y contestó, alegando las razones de hecho y jurídicas que estimó conformes a su pretensión opositora y suplicó al Juzgado: «En su día previos los trámites legales pertinentes, dictar sentencia por la que se desestimen las pretensiones de la actora en cuanto a mi principal se refiere, dando acogimiento a las excepciones alegadas por esta parte y, previo absolver a mi principal de los pedimentos de la actora, se le condene en costas por imperativo legal.»

Sexto

Los también demandados Millán y Pedro Jesús se personaron y contestaron a la demanda contra ellos interpuesta y solicitaron en su escrito: «Que tras los oportunos trámites legales en su día se dicte sentencia desestimando la demanda y absolviendo libremente a mis mandantes Millán y Pedro Jesús , con imposición de las costas causadas a la parte actora, dada su manifiesta temeridad.»

Séptimo

Practicadas las pruebas que fueron declaradas pertinentes y unidas al proceso, el Magistrado-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de los de Barcelona dictó Sentencia en fecha 30 de enero de 1988 , cuyo fallo literalmente dice: «Que estimando en parte la demanda presentada por las DIRECCION000 , de esta ciudad, contra Paulino , Ángel Jesús , la entidad "Balder, S. A.", Antonia , Jorge , Millán , Pedro Jesús , Lourdes , Luis Pedro , Fidel , Frida , Luis Manuel , Constanza y Aurora , debo declarar y declaro resuelto el contrato celebrado entre ellos y la sociedad "Balder, S. A.", el 27 de enero de 1982, condenando a esta última a resarcir a los actores de todos los daños y perjuicios que se deriven de esta resolución, así como a las costas del presente procedimiento, en los términos que figura en el último de los fundamentos de Derecho, absolviendo a todos los demás demandados. Contra la presente sentencia puede interponerse recurso de apelación ante la Excma. Audiencia Territorial, dentro del plazo de cinco días.»

Octavo

La referida sentencia fue recurrida en apelación por «Balder, S. A.», y la comunidad de propietarios de referencia, ante la entonces Audiencia Territorial de Barcelona, Sala Tercera de lo Civil (núm. 656/1988), habiendo pronunciado Sentencia la Audiencia Provincial de dicha ciudad (Sección Decimosexta) en fecha 13 de mayo de 1989 , la que contiene la siguiente parte dispositiva: «Fallamos: Que estimando el recurso interpuesto por la representación de DIRECCION000 , y desestimando el de la codemandada "Balder, S. A.", con revocación parcial de la Sentencia dictada por el Juez de Primera Instancia del núm. 5 de Barcelona el 30 de enero de 1988 , debemos condenar y condenamos solidariamente a Jorge , Pedro Jesús y a la entidad "Balder, S. A.": 1.° A que realicen a su costa las obras de reparación necesarias de los edificios ubicados en la calle DIRECCION001 , núms. NUM000 - NUM001 y NUM002 - NUM003 , mencionados en el apartado f) del fundamento de Derecho segundo de esta resolución, previa la elaboración de un proyecto técnico y demás trámites administrativos, lo que se llevará a cabo en ejecución de sentencia, de modo que queden aquéllas en estado adecuado para su normal uso y destino. 2.° A que indemnicen a los propietarios de los pisos y locales de los daños y perjuicios que en su caso se determinen, por el tiempo que deban de prescindir total o parcialmente de aquéllos, así como los que se produzcan como consecuencia de la alteración o merma de las características y condiciones de sus locales y viviendas, cuya cuantía se determinará igualmente en su caso, en ejecución de sentencia. Finalmente, debemos declarar y declaramos que los propietarios de los distintos pisos y especialmente de los locales sitos en los bajos están obligados a permitir la entrada en sus departamentos a los fines de que se subsanen todas las anomalías y defectos apuntados. No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada. Notifíquese en forma legal al apelado declarado en rebeldía si en el plazo de tres días el apelante no pidiere la notificación personal.»Noveno: La Procuradora doña María Teresa de las Alas-Pumariño Larra-ñaga, causídica de Jorge , formalizó ante esta Sala recurso de casación contra dicha sentencia de apelación en base a los siguientes:

  1. Conforme al núm. 3 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al 359 , por quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia. 2.º Por la vía del núm. 4 de dicho precepto

1.692, error en la apreciación de la prueba. 3.º Al amparo del núm. 5 del citado art. 1.692, por infracción de las normas 1.243 del Código Civil y 632 de la Ley Procesal Civil . 4.º Por el mismo cauce, indebida aplicación del art. 1.591 del Código Civil . 5.º Violación por inaplicación del art. 4.º del Código Civil , conforme al núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . 6.º Con análoga residencia procesal, infracción de los arts. 1.203.2.º y 1.205 del Código Civil .

Por Auto de la Sala, de fecha 6 de julio de 1990, se declaró caducado y perdido el recurso correspondiente a Pedro Jesús Sesma.

Décimo

Debidamente convocadas las partes, se señaló para la vista oral y pública del recurso el pasado día 26 de octubre, no habiendo comparecido al acto los Letrados de ambas partes.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Alfonso Villagómez Rodil.

Fundamentos de Derecho

Primero

Por la vía del núm. 3 del art. 1.692 de la Ley Procesal Civil , el primero de los motivos que integran el recurso viene a denunciar situación de incongruencia en la sentencia que se impugna, conforme al precepto 359 del cuerpo legal citado.

El motivo no procede y una de las razones desestimatorias es la postura, que adopta el recurrente de crítica, con pretensiones denegatorias, al derecho que asiste a la comunidad de propietarios demandante para interponer recurso de apelación contra la sentencia de la instancia. No se efectúa una lectura atenta de esta resolución, ya que la misma no estimó totalmente la demanda -lo que sí haría innecesaria la alzada-, sino que la atiende en parte, en cuanto acoge, estimando la apelación, los pedimentos principales (sustancialmente segundo y cuarto), revocando la sentencia del Juzgado que acogió la petición sexta, articulada en forma subsidiaria y mediante la cual se interesó la resolución del contrato privado celebrado el 27 de enero de 1982 entre la comunidad de referencia y la empresa «Balder, S. A.», y así se estudia y analiza en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia objeto de la presente revisión casacional.

El motivo se desvía de lo que debe ser su estricto contenido sustantivo-procesal para interpretar y aplicar en forma totalmente interesada el referido contrato de 27 de enero de 1982, con atisbos de pretender imponerlo, en la forma subjetiva con que se explica, a la comunidad recurrida y a los juzgadores, razones todas que determinan la claudicación plena del alegato.

Segundo

Se aporta error en la apreciación de la prueba conforme al núm. 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , señalándose como documento del error el ya mencionado contrato de 27 de enero de 1982, mediante el cual «Balder, S. A.», se comprometía a llevar a cabo las reparaciones constructivas necesarias en los edificios afectados y conforme a lo que específicamente se estipuló.

El motivo efectúa una interpretación de dicho pacto, al reputarlo como acto novatorio y de esta manera se pretende desplazar la responsabilidad del recurrente, Jorge , arquitecto- director de la obra, hacia la sociedad «Balder, S. A.». No se señala error determinado en documento, pues lo que impugnó es la valoración y alcance que del mismo efectuó la Sala de la instancia, que no lo ignoró, siono que lo tuvo en cuenta y analizó con acertado y cuidado estudio.

Es doctrina reiterada de este Tribunal la que decididamente declara que a través de este motivo no pueda permitirse una nueva valoración probatoria, tratando de sustituir el imparcial y objetivo criterio del órgano judicial competente por el particular del que recurre, sólo acomodada a sus propios intereses (Sentencias de 31 de enero de 1986; 1 de enero de 1987; 20 de diciembre de 1988; 21 de diciembre de 1990; 12 de febrero de 1991; 24 de marzo, y 19 de mayo de 1992, entre otras numerosas).

La interpretación de los contratos requiere la cita de los arts. 1.281, siguientes y concordantes del Código Civil y las apreciaciones del motivo son hipótesis, conjeturas y opiniones subjetivas que marginan la necesidad de precisada prueba para que el error resulte patente, por lo que procede su desestimación.

Tercero

Por la vía del núm. 3 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación al 632 de la misma y 1.243 del Código Civil , el motivo tercero refiere error en la apreciación del dictamen pericialprestado conjuntamente por tres arquitectos, Luis Enrique , Eusebio y Luis Angel , y de los informes aportados con la demanda, emitidos por el propio recurrente en su condición de arquitecto y con proyección vinculante como acto propio. Estos informes los declara el Tribunal a quo que coinciden básicamente con el dictamen pericial plural que impugna el motivo y que lo viene a efectuar en forma parcial, fragmentando las conclusiones de la pericial, ya que se argumenta que los desperfectos denunciados lo fueron única y exclusivamente por motivo de una clara infracción de la práctica habitual de la buena construcción, atribuible a la empresa constructora, al haber realizado un retacado defectuoso de las paredes de cerramiento y tabiques agrietados. Pero esto no sucede así, pues el informe técnico hace constar que, aunque los informantes no tuvieron acceso a los cálculos de la estructura, «es de suponer que una mayor vigilancia habría podido evitar el que se hubieran retacado las paredes y tabiques», tratándose de irregularidades constructivas detectables incluso por personas no expertas y con mayor razón por el arquitecto encargado de la edificación, al asumir las directrices generales de las obras y la responsabilidad de prevenir los movimientos que pudieran producirse en los forjados, los posibles asentamientos diferenciales y la determinación de soluciones constructivas.

Consecuentemente concurrieron también defectos de proyectos y de dirección, que la sentencia recurrida aprecia para decretar la responsabilidad, en línea de solidaridad, del recurrente que no llevó a cabo actividad probatoria adecuada y convincente para poner de manifiesto su diligencia, atención y actuación profesional correcta como exoneradora de responsabilidades.

La valoración de la prueba por el Tribunal de apelación lo fue conforme preceptúa el art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no resultando contraria en sus conclusiones. Así la valuación no aparece como afrentosa para la racionalidad, lógica y desarrollo normal de los acontecimientos, por lo que el motivo ha de rechazarse.

Cuarto

Igual suerte desestimatoria corresponde al motivo cuarto que con residencia en el núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia indebida aplicación del precepto 1.591 del Código Civil.

Ha de partirse de la acreditada convergencia de defectos en la dirección técnica a cargo del recurrente, lo que conlleva a que la responsabilidad solidaria que se declara con acierto en la sentencia combatida surta sus plenos efectos en el caso que se enjuicia, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala para los supuestos de concurrir con causas acreditadas, unas por razón de la defectuosa ejecución de las obras y otras atribuibles a su dirección, control e inspección, sin posibilidad de delimitar en forma precisa las consecuencias dañosas de cada incumplimiento y sin perjuicio de las acciones de repetición que puedan asistirles a los diversos responsables condenados civilmente.

Quinto

Se invoca en el motivo articulado con el núm. 5, y por la vía del art. 1.692.5.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la doctrina de los actos propios para aducir que la comunidad actora en el trámite de la vista oral de la apelación solicitó la revocación de la sentencia que había recurrida en cuanto ésta había estimado el pedimento sexto del suplico de su demanda, que interesaba la resolución del contrato mencionado de 27 de enero de 1982.

Olvida el recurrente que el recurso de casación se proyecta contra la sentencia de apelación y no contra la de primera instancia, que en el presente asunto fue objeto de revocación parcial. La referida petición sexta, como ya ha quedado bien explicitado, se produjo en forma subsidiaria a las precedentes y principales y la no acogida de ésta motivó y avaló, procesal y sustantivamente, la apelación que se promovió, por lo que el motivo carece de toda consistencia estimatoria y ha de ser rechazado.

Sexto

En el último argumento casacional, al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se aporta como alternativo del segundo que no ha sido acogido, citándose los arts. 1.203.2.º y 1.205 del Código Civil , toda vez que se aduce que el contrato relacionante de 27 de enero de 1982 ha de estimarse como representativo de novación en las responsabilidades existentes, las que fueron y debieron de ser asumidas única y exclusivamente por la empresa «Balder, S. A.», con total liberación del recurrente.

La Sala a quo al tratar del tema, entendió que la pretendida novación extintiva no se había producido, conclusión que goza de toda la corrección legal y jurisprudencial, pues en el referido convenio se hace constar que «Balder, S. A.», asumía la responsabilidad de realizar por su cuenta y riesgo las obras necesarias en los edificios afectados, no obstante ello el clausurado sexto contiene las reservas a favor de la comunidad de propietarios recurrida de las acciones correspondientes contra los responsables -es decir sin distinción, especificación, nominación o exclusión alguna-, por los defectos existentes en el supuesto de que éstos no fueran adecuadamente reparados, así como tanto por los defectos como por los vicios quepudieran surgir en el futuro.

Lo analizado evidencia que no se está en el supuesto de una eficaz novación extintiva o de asunción plena de responsabilidad. La derivada del art. 1.591, no obstante su carácter solidario, no presenta naturaleza contractual aunque puede coexistir con la de tal estado.

La novación extintiva se produce partiendo de una obligación precedente que se sustituye por otra, con declaración terminante y expresa al efecto y también cuando la nueva y la anterior son del todo incompatibles, lo que no sucede en la controversia, al haber quedado subsistentes las demás responsabilidades de los intervinientes en las construcciones del pleito que no tuvieron intervención alguna en el contrato de referencia.

El motivo decae y con mayores razones si se tiene en cuenta la reiterada doctrina jurisprudencial, de la que son una muestra las Sentencias de 10 de febrero de 1990 y 21 de noviembre de 1991, que señala que la novación nunca se presume ni puede inferirse de meras deducciones o conjeturas, ya que debe constar de modo claro, inequívoco y vinculante la voluntad de novar, residiendo en los Tribunales de instancia la facultad de establecer si se dan o no los presupuestos de la misma.

Séptimo

La desestimación del recurso determina que sé impongan las costas del mismo a la parte que lo promovió, con la pérdida del depósito, caso de haberlo constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y así lo desestimamos, el recurso de casación formalizado por Jorge , contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona -Sección Decimosexta-, el 13 de mayo de 1989 , en las actuaciones precedimentales de referencia y con imposición a dicho recurrente de las costas de este recurso, con pérdida del depósito, caso de haberlo constituido.

Remítase certificación de la presente resolución, con devolución de los autos y rollo en su día remitidos, a la referida Audiencia.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Alfonso Villagómez Rodil.- Eduardo Fernández Cid de Temes.-Matías Malpica González Elipe.-Rubricados.

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