STS, 15 de Junio de 1992

En las diligencias preparatorias núm. 46/03/1991 N, instruidas por el Juzgado Togado Militar Territorial núm. 46 contra el soldado Claudio por un presunto delito de deserción, dictó el Juez Togado Instructor, con fecha 2 de julio de 1991, Auto declarando la conclusión de dichas diligencias preparatorias y su remisión al Ministerio Fiscal Jurídico Militar, al objeto de que éste solicitara el sobreseimiento o la apertura del juicio oral, y en este último caso calificase asimismo los hechos. Instado por éste el sobreseimiento definitivo del procedimiento, el Tribunal Militar Territorial Cuarto lo acordó así en Auto de 14 de octubre de 1991 por entender de aplicación al caso el art. 246 núm. 4 de la Ley Procesal Militar.

En el mencionado auto figuran, como antecedentes de hecho, significados con los ordinales primero y segundo, los siguientes: «1.° Que por el Juzgado Togado Militar Territorial núm. 46 de Pamplona se instruyeron las diligencias preparatorias núm. 46/03/1991 N, contra el soldado Claudio por un presunto delito de deserción previsto y penado en el art. 120 del Código Penal Militar 2.° De lo hasta ahora actuado resulta que el referido soldado con destino en el RCZM América 66 e incorporado ya a la UNIN, luego que fue autorizado a pasar Tribunal Médico Militar de Burgos, y abandonando su Unidad a tal fin no se presentó al citado reconocimiento médico previsto para el día 5 de abril de 1990, permaneciendo en ignorado paradero hasta que, decretada que fue la prisión preventiva, fue finalmente detenido con fecha 9 de marzo del año 1991 e ingresado dos días más tarde en la prisión de Alcalá de Henares. Sometido el inculpado a reconocimiento médico psiquiátrico en fecha 15 de abril de 1991, se le declaró excluido total para el Servicio Militar por padecer retraso mental (nivel 70) con toxicofilia, considerando que el sujeto actuó con respecto a los hechos de autos con muy notoria disminución de sus capacidades psíquicas.»

Contra la mencionada resolución, el Teniente Coronel Auditor don Jesús María , Asesor jurídico del Excmo. Sr. General Jefe de la Región Militar Pirenaica Occidental, preparó recurso de casación por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que posteriormente formalizó, dentro del plazo, ante esta Sala articulándolo en los siguientes motivos: 1." Violación por indebida aplicación del núm. 1 del art. 8 del Código Penal en relación con el art. 5 del Código Penal Militar , toda vez que el inculpado, sometido a reconocimiento médico más de un año después de que se ausentase sin autorización de su Unidad, fue declarado excluido total para el servicio militar como consecuencia de habérsele diagnosticado - presumiblemente, aun cuando no se hace constar- por un Tribunal Médico Militar «un retraso mental nivel 70 con toxicofilia», de lo que obtiene el Tribunal la conclusión que aquél obró en situación de enajenación mental, concepto que tiene un muy concreto e indiscutido alcance que no es otro que la .absoluta perturbación de las facultades intelectivas y volitivas, definitivamente irreversible, y sin que tampoco se pueda introducir, como hace el Tribunal a quo, a todo tipo de oligofrenias y debilidades mentales, sin distinción de grados, en el mismo saco de |a exención total de disponibilidad. 2° Violación por inaplicación del art. 120 del Código Penal Militar , ya que el delito de deserción se consuma por la ausencia sin autorización durante los plazos previstos en dicho precepto, ampliamente rebasados por el inculpado. Y

3. Con carácter subsidiario, violación por inaplicación del art. 8 núm. 1 del Código Penal , al padecer el Auto de una omisión esencial derivada de una no aplicación de dicho precepto en su totalidad, que exige al Tribunal que aprecia la citada eximente que acuerde el internamiento en uno de los establecimientos destinados a los enfermos de esta clase, medida que, por lo demás, habría de residenciarse en la sentencia.

Del escrito de interposición del recurso se dio traslado al Excmo. Sr. Fiscal Togado, quien lo impugnó en escrito de 26 de febrero de 1992, y al recurrido, previo nombramiento a éste de Abogado y Procurador de oficio, que se adhirieron al de impugnación, desarrollado en el siguiente sentido: sin discutir la legitimación de la expresada superior autoridad para interponer recurso de casación - toda vez que considera justificado el interés para la Institución militar que se pretende defender, pues resulta evidente que el cumplimiento de los deberes de presencia y prestación del servicio militar que se tutelan mediante la punición de los delitos comprendidos en el capítulo III del título VI del libro II del Código Penal Militar afectaclara y directamente a aquél -, alega el Fiscal la concurrencia de la causa de inadmisión del núm. 1 del art. 885 de la L.E.Crim ., ya que en aquellos supuestos, como el que nos ocupa, en que el proceso penal se extingue por carencia o ausencia de acusación, aunque el auto de terminación adopte la forma de sobreseimiento, resulta inadmisible el recurso de casación, máxime por infracción de Ley, al faltar la materia objeto del mismo, lo que tiene su apoyo en diferentes resoluciones de esta Sala, delimitadoras de la presencia del mando militar superior en vía casacional, dado su no consideración de parte o sui generis legitimación; en este caso existe una petición expresa, de sobreseimiento definitivo producida por la única parte acusadora y el tenor literal del art. 248 de la Ley procesal militar es concluyente: la única facultad de que dispone el Tribunal, en caso de estimar improcedente aquélla, es ordenar la remisión de los autos al Fiscal Togado para que resuelva si procede o no sostener la acusación ( art. 249 de dicha Ley Procesal ), y si el Tribunal no hace uso: de tal facultad o el Fiscal Togado devuelve la causa estimando que no procede sostener la acusación necesariamente debe decretarse el sobreseimiento solicitado, sin posibilidad de posterior reapertura de las actuaciones, recordando, a mayor abundamiento, que estamos ante un procedimiento de carácter especial, regulado en los arts. 384 a 396 de la repetida Ley Procesal en el que como nota característica la solicitud de sobreseimiento o de apertura de juicio oral se hace depender exclusivamente del Ministerio Fiscal, arts. 392 y 393 de dicha Ley , por lo que resulta obligado concluir afirmando que el art. 327 de esta Ley rituaria , en conexión con el art. 111 de la Ley Orgánica 4/1984, de 15 de julio , debe entenderse en el sentido de que la legitimación de los mandos militares superiores para interponer recurso de casación por infracción de Ley contra los Autos de sobreseimiento definitivo sólo procede cuando exista acusación, cediendo dicha legitimación cuando el procedimiento, como en el presente caso, carezca de ella, por expresa solicitud de sobreseimiento del Ministerio Fiscal. Por último, para el supuesto de que la Sala admitiese el recurso, interesaba su desestimación dando por reproducidas sus conclusiones anteriores, al no caber refutar los motivos de casación alegados de adverso por cuanto, al no existir hechos objeto de acusación no puede entrarse a discutir sobre su calificación jurídica, no acertando a comprender, en el supuesto de que la Sala acordase la anulación del acto impugnado y ordenase la continuación del procedimiento con arreglo a Derecho, la practicidad del recurso si, en el desarrollo de aquél, el Fiscal solicitara la absolución.

Dado traslado al asesor del mando recurrente del escrito de impugnación del Fiscal Togado, lo rebatió por las razones que consideró convenientes e insistió en sus pedimentos, declarándose concluso y admitido el recurso por providencia de 26 de mayo último y señalándose el día 9 de los corrientes para deliberación y fallo, en cuya fecha se resolvió en el sentido que a continuación se expresa.

Fundamentos de Derecho

El hecho de que en su día el Excmo. Sr. Fiscal Togado se opusiese a la admisión a trámite del recurso, nos obliga hoy a comenzar la fundamentación del fallo abordando de nuevo la cuestión de la recurribilidad, por los mandos militares superiores, de los autos de sobreseimiento definitivo dictados por los Tribunales Militares Territoriales a instancia de la parte acusadora - normalmente el Ministerio Fiscal- o consentidos por la misma. Se trata de un problema ya varias veces planteado ante esta Sala que, tras ciertas vacilaciones aunque siempre inspirada en los mismos fundamentales principios, ha establecido su doctrina en la Sentencia de 2 de diciembre de 1991, reproducida substancialmente por la de 19 de febrero del año en curso. En la resolución primeramente citada decíamos que, al concederse por el art. 111 de la Ley Orgánica de Competencia y Organización de la Jurisdiccional Militar , a los mandos militares superiores, concurriendo determinadas circunstancias, legitimación para recurrir en casación los sentencias y autos de sobreseimiento definitivo dictados por los Tribunales Militares, ha de reconocerse que la mens legis ha sido «articular un inédito mecanismo procesal, que se pone en manos de las autoridades judiciales militares históricas y de otras que se les asimilan, con la finalidad de reforzar la defensa de la disciplina y otros intereses esenciales de la Institución Militar, a partir del momento - y no antes- en que se dicta sentencia o auto de sobreseimiento definitivo en el proceso penal». Este propósito del legislador, que se comprende en todo su alcance, poniéndolo en relación con un precedente histórico que se ha querido respetar en la medida que lo permita la nueva estructura del proceso penal militar, nos llevaba asimismo a declarar que, si bien la legitimación a que nos referimos «puede ser criticable desde más de un punto de vista doctrinal, su interpretación por los operadores jurídicos no puede ser tan restrictiva que obstaculice la consecución de los fines para los que la misma ha sido establecida». Advertíamos, en esta línea interpretativa, que sólo un límite debe oponerse al ejercicio de dicha legitimación: el derivado de la exigencia del principio acusatorio, inherente al proceso «con todas las garantías» que proclama el art. 24.2 de la Constitución , en cuya virtud es preciso «un proceso penal vivo y una acción abierta» - decía nuestro Auto de 25 de abril de 1989- para que sea admisible la presencia en la impugnación casacional de los mandos militares superiores. Solicitado el sobreseimiento por la parte o partes acusadoras, en alguno de los dos momentos procesales que prevén los arts. 240, párrafo segundo, y 244 de la Ley Procesal Militar , el proceso sigue, no obstante, vivo toda vez que, como consecuencia de la limitada vigencia que el principio acusatorio tiene en la fase intermedia delproceso penal, el Tribunal puede, bien revocar el auto de conclusión del sumario - art. 242 de la L.P.M .- y devolverlo al Juez Togado para que practique las diligencias pertinentes pese a la conformidad con aquel auto mostrada por la parte postulante del sobreseimiento, bien no acordar el sobreseimiento propuesto por el Instructor, aunque con el mismo haya expresado su conformidad el Fiscal Jurídico Militar - art. 244 de la L.P.M .- y devolver el sumario para su continuación, bien acordar el sobreseimiento que se le ha solicitado o propuesto. Con base en las anteriores consideraciones, concluíamos, en nuestras mencionadas sentencias de 2 de diciembre de 1991 y 10 de febrero de 1992, que es admisible el recurso interpuesto por el asesor de un General Jefe de Región Militar contra un auto de sobreseimiento dictado por un Tribunal Militar Territorial solicitado o consentido por el Ministerio Fiscal.

Ahora bien, habiéndose elaborado la doctrina anterior al hilo de un supuesto en que el procedimiento aplicado era el ordinario regulado en el libro II de la L.P.M., puede suscitarse el problema -a que se refiere el Fiscal Togado en su escrito de impugnación del recurso- de si la misma puede ser seguida también cuando el procedimiento es el previsto, «para conocer determinados delitos», en el título primero del libro III de la misma Ley. Problema que no es, en modo alguno, artificial, ya que en el art. 393 se dice que «si el Fiscal Jurídico Militar hubiera solicitado el sobreseimiento de las diligencias por cualquiera de las causas especificadas en los arts. 246 ó 247 de esta Ley, el Tribunal lo acordará así adoptando las medidas complementarias que procedan». No sería del todo descaminado deducir, de una primera lectura del precepto transcrito, que en tales casos el Tribunal se encuentra vinculado por la petición de sobreseimiento - a salvo la facultad que le otorga el art. 248 de la L.P.M .-, lo que comportaría forzosamente la irrecurribilidad de la decisión que en dicho sentido se adoptase, habida cuenta de que la misma, puro reflejo judicial de la voluntad de la acusación de que cese el procedimiento, no podría suponer en ningún caso infracción de una norma penal substantiva y carecería, en consecuencia, de sentido pretender someter dicha resolución al control de legalidad propio del corriente recurso de casación por infracción de Ley, único procedente frente a los autos de sobreseimiento definitivo.

No parece, sin embargo, que sea ésa la única interpretación posible, ni la más correcta, del art. 393 de la L.P.M . Dicha norma reproduce, en lo substancial, la regla segunda del art. 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tal como estaba redactado antes de que el título III del libro IV de dicha Ley fuese reformado por la Ley Orgánica 7/ 1988, de 28 de diciembre . Tras la mencionada reforma, el art. 790.3, que sustituye en la regulación del «procedimiento abreviado para determinados delitos» al anteriormente citado, que regulaba el trámite equivalente en la preparación del juicio oral en el procedimiento cuyo fallo competía a los Juzgados de Instrucción, dispone asimismo que el Juez «acordará» el sobreseimiento libre o provisional de la causa cuando lo soliciten el Ministerio Fiscal y el acusador particular, pero hace excepción de los supuestos en que el sobreseimiento - que lógicamente no puede ser sino el libre previsto en el art. 637.3 de la L.E.Crim .- haya sido solicitado a causa de la concurrencia de las circunstancias eximentes previstas en los núms. 1, 3, 7 y 10 del art. 8 del Código Penal , en los que el Juez «devolverá las actuaciones a las acusaciones para calificación, continuando el juicio hasta sentencia, a los efectos, en su caso, de los arts. 8 y 20 del Código Penal ». Nos encontramos, a no dudarlo, ante una importante excepción, no al principio acusatorio, pero sí al principio dispositivo, puesto que el juez ha de desoir las peticiones de sobreseimiento de las acusaciones e impulsarlas a calificar los hechos a fin de tutelar, frente a una eventualmente precipitada resolución productora de cosa juzgada, bien los intereses del acusado que puede ser sometido a una de las medidas de seguridad prevista en los núms. 1 y 3 del art. 8 del Código Penal , bien los de las personas que puedan resultar responsables civiles a tenor de las reglas 2.ª y 3.ª del art. 20 del mismo Código. Excepción que tiene su más directo y claro fundamento en la concentración de la actividad instructora - la encaminada a la aportación del material fáctico en que ha de basarse la decisión judicial- en el acto del juicio oral, lo que comporta una probable insuficiencia de conocimiento de dicho material en el momento contemplado por el art. 790.3 de la L.E.Crim . y, lo que es más importante, un conocimiento alcanzado de forma no contradictoria, ausentes las garantías de la oralidad y publicidad.

No existen, en verdad, razones de estimable peso para que las excepciones al principio dispositivo admitidos en el art. 790.3 de la L.E.Crim . no consideren también implícitamente presentes en el art. 393 de la L.P.M . Por el contrario, la semejanza que guarda con el «procedimiento abreviado para determinados delitos» de la L.E.Crim. el «procedimiento para conocer determinados delitos» de la L.P.M., en cuyas llamadas «diligencias preparatorias» sólo se practicarán -art. 391- «las pruebas que por su especial complejidad u otras razones no puedan serlo en la vista», así como la sensible aproximación del proceso penal militar al común que ha inspirado la reciente reforma del primero, de cuya aproximación es el mejor indicador - y el más seguro instrumento- la aplicación supletoria de la L.E.Crim. a los procedimientos militares ordena en la disposición adicional primera de la L.P.M., están aconsejando que la interpretación del tantas veces mencionado art. 393 de la L.P.M . se realice integrándolo y temperándolo con las salvedades que se hacen en el art. 790.3 de la L.E.Crim . En consecuencia si, declaradas conclusas las diligencias preparatorias de acuerdo con lo dispuesto en el art. 392 de la L.P.M . y entregados los autos al Fiscal jurídico militar, éste solicitare el sobreseimiento definitivo previsto en el art. 246.4 de la misma Ley , porentender concurre alguna de las eximentes definidas en los núms, 1, 3, 7 y 10 del Código Penal, el Tribunal, lejos de quedar vinculado por dicha pretensión, debe posponer el pronunciamiento de la decisión que proceda hasta el momento de la sentencia, haciendo uso de la facultad que, en estos casos, confiere al Juez de Instrucción - recuérdese que en el proceso militar es el Tribunal y no el Juez el competente para sobreseer - el art. 790.3 de la L.E.Crim. Ello quiere decir, naturalmente, que aquella petición de sobreseimiento no es capaz de desencadenar una crisis irreversible del proceso, que éste sigue vivo aunque el Tribunal acceda a dicha petición puesto que pudo -y debió- resolver en otro sentido, lo que significa, a su vez, que si se acuerda, sin más, el sobreseimiento definitivo instado por el Fiscal jurídico militar, la resolución puede ser recurrida en casación por quien, como el mando militar superior, esté legalmente legitimado al efecto. Fueron estas razones las que determinaron a la Sala a admitir a trámite el recurso de casación interpuesto por el asesor jurídico del Excmo. Sr. General Jefe de la 5.a Región Militar Pirenaica Occidental contra el Auto de sobreseimiento definitivo dictado por el Tribunal Militar Territorial Cuarto, puesto que el mismo recayó a la vista y de acuerdo con la petición del Fiscal jurídico militar que, aun sin citar expresamente el número del art. 8 del Código Penal en el que consideró comprendido al procesado - tampoco lo especificó, por cierto, el Tribunal de instancia en el auto recurrido -, es evidente que invocó tácitamente el núm. 1 al calificar de «enajenación» las anomalías psíquicas del procesado.

Mucho más breve ha de ser el razonamiento de nuestro pronunciamiento sobre el fondo del recurso, que tendrá que ser estimatorio. No en virtud de la interpretación que acabamos de hacer del art. 393 de la L.P.M . - cuestión no debatida en el recurso -, sino porque, de acuerdo con la tesis del recurrente, no podemos menos de estimar incorrecta, por ahora, la aplicación que se ha hecho al procesado, en el Auto recurrido, de la circunstancia eximente de enajenación mental. No descarta la Sala que, a la luz de nuevos informes periciales que en el futuro vengan al procedimiento, pueda llegarse a la conclusión de que el procesado es, en efecto, un sujeto incapaz de culpabilidad a causa de su deficiencia o anomalía psíquica. Como tampoco descarta en este momento que, por razones distintas de las alegadas por el Fiscal jurídico militar y acogidas por el Tribunal de instancia, pueda éste dictar una sentencia que le exonere de responsabilidad. Pero debe afirmar, sin embargo, en el ejercicio de su función de supremo control de la legalidad, que es indebida, al menos por prematura, la aplicación del núm. 1 del art. 8 del Código Penal a quien, como el procesado, presenta un retraso mental cifrado en el nivel 70 - que sólo autoriza a hablar de una debilidad mental susceptible de traducirse jurídicamente en circunstancia atenuante- por más que dicho déficit vaya acompañado de una toxicofilia, cuya naturaleza y gravedad se desconoce, y de lógicos trastornos conductuales. El hecho de que el procesado haya sido excluido del servicio militar sólo significa que no se le ha encontrado apto, por la peculiar estructura de su personalidad psíquica, para integrarse en el Ejército, pero ello no comporta necesariamente, como una constante doctrina de esta Sala mantiene véanse, entre otras, las sentencias de 18 de noviembre de 1988 y 27 y 28 de septiembre de 1989-, que se le haya de considerar inimputable.

En consecuencia,

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto por el asesor jurídico del Excmo. Sr. General Jefe de la 5.a Región Militar Pirenaica Occidental contra el auto de sobreseimiento definitivo dictado por el Tribunal Militar Territorial Cuarto en la causa penal número 46/03/1991 y, en su virtud, anulamos dicha resolución y ordenamos sean retrotraídas las actuaciones al momento anterior en que la misma fue dictada, para que por el Tribunal de instancia se reanude el procedimiento y dicte la resolución que mejor proceda en Derecho. Póngase esta sentencia en conocimiento del Tribunal de instancia, al que se remitirán cuantas actuaciones elevó en su día a esta Sala.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- José Jiménez Villarejo.- Arturo Gimeno Amiguet.- José Luis Bermúdez de la Fuente.- Francisco Javier Sánchez del Río y Sierra.- Francisco Mayor Bordes.- Rubricados.