STS, 8 de Junio de 1992

Que por parte de la representación legal de la Cooperativa de Viviendas Pablo Iglesias de Zaragoza, se formuló demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía contra los arquitectos que constan y las empresas constructoras que asimismo constan, ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de los de Zaragoza, sobre realización de obras, en base a los hechos y fundamentos que estimó de aplicación al caso, demanda que tramitada conforme a Derecho, se resolvió por sentencia de dicho Juzgado de fecha 9 de enero de 1988 en cuya parte dispositiva se dijo: «que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por... y en su virtud se condena a los demandados, los cuales quedan obligados mancomunadamente para que en el plazo de seis meses a partir de la firmeza de la sentencia se realicen y concluyan las obras necesarias para que los conductos de ventilación de la casa número 3 sita en la calle Pablo Iglesias de Zaragoza y en concreto los pisos mencionados en el hecho primero de la demanda y el primer resultando de esta resolución, queden en perfecto estado de funcionamiento, condenando a dichos demandados a estar y pasar por ello, ejecutándose las obras precisas para el correcto funcionamiento de los conductos de evacuación de gases y de humos, con apercibimiento de que si no lo hicieran se ejecutará a su costa. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Se absuelve al demandado Luis Carlos de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda...»

Que contra dicha sentencia se interpuesto en tiempo y forma, por todas las partes personadas a excepción de don Luis Carlos , recurso que admitido en ambos, se tramitó por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, resolviéndolo por sentencia de fecha 14 de junio de 1989 en cuyo Fallo se dice: «Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de los actores y de los arquitectos de la obra y desestimando los demás recursos entablados y revocando en parte la expresada resolución, debemos condenar y condenamos a los demandados don Daniel , don Julián , don Eugenio , don Juan Alberto , Agraconsa, Calvo Constructora, S. A., Construcciones Ferrero, S.

A., Estructuras Aragón, S. A., Geosa, don Fernando , Percusa Aragón, S. A., y Rodeco Ltd., a que solidariamente y en el plazo de seis meses a partir de la firma de la sentencia, realicen y concluyan las obras necesarias para que los conductos de ventilación de la casa número 3... y los pisos mencionados en el... queden en perfecto estado de funcionamiento, con apercibimiento... y también debemos condenar y condenamos a don Rogelio y don Íñigo a que solidariamente con los anteriores y en el plazo de seis meses a partir de la firmeza de la sentencia realicen y concluyan las obras necesarias para que los conductos de ventilación de la planta octava queden en perfecto estado de funcionamiento... asimismo debemos condenar a don Daniel , don Julián , don Eugenio , don Juan Alberto , Agraconsa, Calvo Constructora, S. A., Estructuras Aragón, S. A., Geosa, Fernando , Percusa Aragón, S. A., Rodeco Ltd. y Curbinsa, al pago de 13/16 partes de las costas de los actores en la primera instancia, a razón de 1/16 parte por cada uno y a don Daniel , don Eugenio , don Juan Alberto , Agraconsa, Estructuras Aragón, S. A., Geosa, Calvo Constructora, Sociedad Anónima, al abono de 7/15 partes de las costas de los actores en esta alzada, a razón de 1/15 parte cada uno, sin hacer expresa imposición del resto de las costas en una y otra instancia, se mantiene en pronunciamiento absolutorio de la sentencia de instancia respecto a don Luis Carlos .»

Frente a la anterior sentencia se han interpuesto dos recursos de casación:

1. Por el Procurador don Jorge Deleito García en representación de la empresa Calvo Constructora,

   S. A., en base a los siguientes motivos:

   Al amparo del artículo 1.692.4 de la LEC , por error en la apreciación de la prueba.

   Al amparo del artículo 1.692.5 de la LEC , por infracción del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia.Al amparo del artículo 1.692.5 de la LEC , por infracción del artículo 609 del CC .

   Al amparo del artículo 1.692.5 de la LEC , por infracción de la jurisprudencia y el ordenamiento jurídico que se cita.

   Al amparo del artículo 1.692.5 de la LEC , por infracción del artículo 1.214 del CC .

   Al amparo del artículo 1.692.5 de la LEC , por infracción de los artículos 1.137 y 1.138 del CC .

   Al amparo del artículo 1.692.5 de la LEC , por infracción del artículo 1.591 del CC .

   Al amparo del artículo 1.692.5 de la LEC , por infracción del artículo 1.242 del CC .

   Al amparo del artículo 1.692.5 de la LEC , por infracción del artículo 1.281 del CC .

   10. Al amparo del artículo 1.692.3 de la LEC, por infracción de los artícu los 1.359.1 y 523.2 de la LEC.

2. El segundo recurso de casación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Ramiro Reynolds de Miguel, en representación de Geosa, en base a los siguientes motivos:

   Al amparo del artículo 1.692.5 de la LEC por infracción de la doctrina de la «litisconsorcio pasivo necesario».

   Al amparo del artículo 1.692.5 de la LEC , por inaplicación del artículo 1.138 del CC .

   Al amparo del artículo 1.692.5 de la LEC , por inaplicación del artículo 1.253 del CC .

Que admitidos ambos recursos, se instruyeron, celebrándose la vista el día 2 de junio de 1992, compareciendo ambas partes.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Magistrado don Luis Martínez Calcerrada y Gómez.

Fundamentos de Derecho

Por demanda tramitada en juicio declarativo de menor cuantía, seguido e instancia de la cooperativa limitada de Viviendas Pablo Iglesias de Zaragoza y los actores que se especifican, formulada contra los codemandados que constan, arquitectos, aparejadores y constructores intervinientes en la obra a que se contraen estos autos, se suplica se condene solidariamente a los citados, a la ejecución de las obras necesarias para que los conductos de ventilación de la casa número 3 sita en la calle Pablo Iglesias de Zaragoza y en concreto, de los pisos mencionados en el hecho primero de esta demanda, queden en perfecto estado de funcionamiento y en condiciones de uso para el futuro; tramitada en forma, previa contestación y oposición de las codemandadas personadas, se dictó sentencia estimatoria en parte de dicha demanda, previo rehuse de las excepciones opuestas y, en su virtud, se condenó a los codemandados a que queden obligados mancomunadamente para que en el plazo de seis meses a partir de la firmeza de la sentencia se realicen y concluyan las obras necesarias para que los conductos de ventilación de la casa número 3 mencionada y en concreto la de los pisos del hecho primero de la demanda queden en perfecto funcionamiento, ejecutándose las obras precisas para el correcto funcionamiento de los conductos de evacuación de gases y de humos, absolviendo al codemandado Luis Carlos , arquitecto proyectista; frente a dicha decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Zaragoza de 9 de enero de 1988, se interpusieron recursos de apelación ante la Audiencia Provincial tanto por los actores como por los codemandados, arquitectos, aparejadores y por las constructoras, cuyos recursos fueron resueltos por sentencia de la Sección Cuarta de dicha Audiencia Provincial de Zaragoza de 14 de junio de 1989 en virtud de la cual se estimó parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de los actores y de los arquitectos directores de la obra, desestimando los demás recursos entablados y se revocaba en lo atinente la sentencia apelada condenando a los demandados don Daniel , don Julián , don Eugenio , don Juan Alberto , Agraconsa, Calvo Constructora, S. A.. Construcciones Ferrero, S. A., Curbinsa, Estructuras Aragón, S. A., Geosa, don Fernando , Percusa Aragón, S. A., Rodeco Ltd., a que solidariamente y en el plazo de seis meses a partir de la sentencia realicen y concluyan las obras necesarias para que los conductos de ventilación de la casa número 3 sita ' en la calle Pablo Iglesias y en concreto los pisos mencionados en el hecho primero de la demanda, queden en perfecto estado de funcionamiento, con apercibimiento de que si así no lo hicieren se ejecutará a su costa; asimismo se condenaba a loscodemandados don Rogelio y don Íñigo a que solidariamente con los anteriores y en el plazo de seis meses a partir de la firmeza de la sentencia realicen y concluyan las obras necesarias para que los conductos de ventilación de la planta octava de la referida casa quede en perfecto estado de funcionamiento, con apercibimiento de que si así no lo hicieren se ejecutase a su costa; asimismo debemos condenar a don Daniel , don Julián , don Eugenio , don Juan Alberto , Agraconsa, Calvo Constructora, S. A., Construcciones Ferrero, S. A., Estructuras Aragón, S. A., Geosa, don Fernando , Percusa Aragón, S. A., Rodeco Ltd., y Curbinsa al pago de las correspondientes partes que se enumeran de las costas producidas en la primera instancia, sin hacer expresa imposición del resto de costas, manteniéndose el pronunciamiento absolutorio del arquitecto proyectista, y todo ello con base a la siguiente línea de razonamiento: en primer lugar, en cuanto a la excepción de falta de legitimación activa formulada frente a la Cooperativa de Viviendas Pablo Iglesias, actora de este procedimiento -fundamento jurídico primero-, debe rechazarse así como lo relativo a la excepción de falta de legitimación activa de los dueños de referidas viviendas por cuanto éstos sufren directamente las molestias derivadas de las imperfecciones cuya reparación reclaman, ostentando un evidente interés personal que les legitima activamente, y que, procede asimismo, rechazar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario en lo relativo a la cooperativa como promotora del edificio, por cuanto que las cooperativas de viviendas no persiguen fin de lucro y que su objetivo es la promoción de viviendas para ser adjudicadas a sus asociados; en cuanto a los hechos dimanantes de este conflicto se especifica en sus restantes considerandos que -fundamento jurídico segundo-, una vez en uso de las viviendas para cuya construcción se concertó el contrato de obra con los interesados de 1 de noviembre de 1980, se detectaron imperfecciones en el conducto de ventilación cuya realidad está evidenciada por la correspondiente prueba pericial que acredita «la existencia de embocaduras defectuosas, de agujeros en la unión entre las piezas cerámicas del "shunt", que no están bien sentadas, dejando elementos sin rejuntar, así como de algunas piezas rotas (folios 650 a 656) versando la duda de autos en torno a quien ha de responder de tales anomalías y acerca de si tal responsabilidad debe ser mancomunada o solidaria», que en el informe emitido que consta en autos se afirma que los referidos fallos constituyen defectos de ejecución y no de dirección, lo que determina la responsabilidad de los contratistas y también de los aparejadores a quienes les incumbía el control de la correcta realización del cometido, y por ello -fundamento jurídico cuarto- no es posible discernir o precisar las consecuencias dañosas de cada incumplimiento tal y como ocurre en el caso enjuiciado, por lo que la responsabilidad es solidaria; según su fundamento jurídico quinto, que la ejecución de la obra total se concertó con nueve empresas según el referido contrato de 1 de noviembre de 1980 (a los folios 526 y siguientes), del que se desprende claramente que «la ejecución de la obra total se concertó con nueve empresas, según contrato de fecha 1 de noviembre de 1980, los contratistas se obligaron con carácter solidario frente a la cooperativa demandante, pues sabido es que para que por voluntad de los particulares se establezca la solidaridad, no hace falta ningún requisito especial ni que se utilice tal término expresamente, sino que basta simplemente que conste que hubo voluntad de establecerla, tal y como aquí sucede a la vista del régimen que se pactó sobre certificaciones de obra (folio 438), aval único (folio 438), cláusula penal en caso de incumplimiento de los plazos (folio 433), facultades de la propiedad en el supuesto de defectos en la obra (folio 443), recepción provisional y definitiva (folio 405), suspensión de los trabajos por uno o varios contratistas, en cuyo caso los demás vendrán obligados a continuar la realización de las obras adjudicadas (folio 444), etc., sin que nada en contra suponga el convenido de 1 de diciembre de 1980, suscrito entre los constructores (folios 522 y siguientes), toda vez que éste viene a disciplinar únicamente el aspecto interno de la relación»; en el fundamento jurídico sexto se especifica que si bien las deficiencias de autos no entran en la noción amplia de ruina, ello es irrelevante desde el momento en que se ejercita no solamente la acción del artículo 1.591 del CC, sino también las derivadas del incumplimiento contractual, artículos 1.088 y siguientes, y que con independencia -fundamento jurídico séptimo- de lo prevenido en su artículo 1.591, los intervinientes en la obra vienen obligados a su realización conforme a lo convenido, por lo que responderán cuando, nos encontremos, como en el caso presente, en un incumplimiento o cumplimiento irregular, que genera el deber de reparar las imperfecciones y anomalías que se den en la obra, la acción, pues, debe estar sujeta al plazo general prescriptivo del artículo 1.964, sin que quepa entender aplicable el plazo extinti-vo de seis meses del artículo 1.490, toda vez que no se ejercita ninguna acción de saneamiento sino la derivada del defecto de cumplimiento de las obligaciones propias del contrato; en el fundamento jurídico octavo se dice que, a tenor de la normativa municipal, un solo colector debe servir a un máximo de siete plantas y como los arquitectos-directores no dispusieron que se construyese un conducto independiente, ello les hacen incurrir en responsabilidad, pues estaban expresamente autorizados para realizar en el proyecto todas las correcciones pertinentes, si bien dicha responsabilidad se circunscribe a la obra de la última planta -la octava- donde concurre vicio de ejecución y de dirección, sin que proceda entrar en el examen de la responsabilidad del arquitecto proyectista desde el momento que no se ha ejercitado acción específica en esta alzada, por lo que procede dictar la resolución expuesta, que se impugna en los recursos de casación interpuestos por las constructoras que han comparecido en este trámite extraordinario, por lo que los demás pronunciamientos tendentes a la posición o pretensión de los actores, así como los codemandados arquitectos y aparejadores, devienen firmes, por no haber sido objeto de impugnación alguna en este trámite.Segundo: El primer recurso de casación se interpone por la representación de las empresas constructoras que constan en autos, con base a los siguientes diez motivos de casación que son objeto de examen por la Sala siguiendo al respecto la prioridad de su examen a tenor del contenido respectivo de su denuncia; en el motivo décimo de casación se formula al amparo del artículo 1.692.3 de la LEC , la protesta y la denuncia de que la sentencia de la Sala ha incurrido en el vicio de incongruencia y se considera infringidos los artículos 359.1 y 523 párrafo 2 de la LEC , por cuanto que en la demanda se plantean dos peticiones: a) que se ejerciten las obras necesarias para que los conductos de ventilación queden en perfecto estado de funcionamiento y b) que queden en condiciones de uso para el futuro sin embargo, los fallos las dos sentencias no fueron plenamente estimatorios de la demanda, por cuanto sólo estimaron la petición del apartado a), pero no se hace pronunciamiento alguno sobre el apartado b) por lo que se ha incurrido en esa incongruencia por omisión: el motivo está condenado al fracaso, ya que, la petición primera que es, justamente, la que se acoge en la sentencia se refiere a una realidad indiscutible de la ejecución de las obras de reparación que dejen en perfecto funcionamiento los conductos de ventilación, sin que sea relevante la pretendida afirmación que se hace en cuanto que ello deberá asimismo ser una condición que se observe para el futuro, por cuanto, por el mismo contexto de ambas peticiones, en realidad lo que se pide es esa correcta adecuación de los conductos de ventilación para que, funcionando en la actualidad, se prevea su normal funcionamiento para el futuro y ello al margen de que en ese tiempo de porvenir pueda ocurrir cualquier alteración que pudiera ser objeto, previa petición de parte, del acomodo en la conducta tendente a reparar el defecto así devenido «ex post», por lo que el motivo ha de rehusarse; en el motivo primero del recurso se denuncia por la vía del artículo 1.692.4 de la LEC , el error en la apreciación de la prueba referido al contrato de ejecución de obra de fecha de 1 de noviembre de 1980, suscrito por la cooperativa y las demás partes interesadas haciéndose constar el contenido del párrafo segundo de su estipulación primera y que a tenor de la misma, la ejecución de los trabajos correspondientes sería bajo la dirección y supervisión y siguiendo las instrucciones y directrices de la dirección facultativa, por lo que, se afirma, que si la sentencia expresa que el proyecto era defectuoso en cuanto que no preveía conductos de ventilación autónomos para la planta última, la octava, no cabe que de esa deficiencia se derive la responsabilidad impuesta a las constructoras recurrentes: el motivo hace supuesto de la cuestión y, por lo tanto, ha de rehusarse, ya que, aparte de que el documento básico, contrato de 1 de noviembre de 1980, ha sido tenido en cuenta para integrar la convicción por parte de la Sala, también es inexacto cuanto se especifica en el mismo, pues, en el fundamento jurídico octavo se expresa, de forma taxativa, que los defectos en esa última planta se derivan porque concurren tantos vicios de ejecución como de dirección, siendo pues los primeros repercutibles en las constructoras hoy recurrentes aparte de que se exima de responsabilidad al arquitecto- proyectista por no haberse apreciado defecto alguno según se razonó en la sentencia de primera instancia y no haber sido objeto de pretensión alguna en la alzada, por lo que el motivo ha de rehusarse; en el motivo segundo del recurso, por la vía del número 5 del artículo 1.692 de la LEC se denuncia la infracción de la jurisprudencia relativa al litisconsorcio pasivo necesario refiriéndose a numerosas sentencias, y todo ello porque, según el contrato de ejecución de obra, fue la cooperativa actora la que concertó dicho contrato, actuando como promotora por lo que debía haber sido demandada en este pleito para compartir responsabilidades con los otros demandados, produciéndose el litisconsorcio pasivo necesario que se alega: el motivo aparte de incurrir en la omisión de canalizar la denuncia por el número 5 y no el número 3 de repetido artículo 1.692, tampoco ha de estimarse ya que la promotora contratante o cooperativa de viviendas ostenta una situación o asume una posición de defensa de intereses de sus miembros o cooperativistas que le capacita para ejercitar cualquier acción en defensa de los intereses concertados con los miembros a quien representa; y es que aparte de la línea general de la responsabilidad de los promotores en estos casos [en sentencia de 1 de octubre de 1991 se decía: «Definida la figura del promotor, y su intervención en el proceso constructivo, la realidad fáctica hizo necesario concretar su responsabilidad, frente a supuestos de insolvencia o desaparición de las entidades contratadas por él para la realización y ejecución material del proyecto; supuestos que colocaban a los compradores de pisos en difíciles situaciones, cuando los defectos ruinógenos se manifestaban transcurrido buena parte del plazo de garantía. La doctrina de esta Sala fue desde un principio unánime y pacífica, equiparando la figura del promotor con la del contratista, a efectos de incluirlo en la responsabilidad decenal establecida en el artículo 1.591 del CC ; y las razones que motivaron este criterio fueron las siguientes: a) que la obra se realiza en su beneficio; b) que se encamina al tráfico de la venta a terceros; c) que los terceros adquirentes han confiado en su prestigio comercial; d) que fue el promotor quien eligió y contrató al contratista y a los técnicos: y e) que adoptar criterio contrario supondría limitar o desamparar a los futuros compradores de pisos, frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción. Ese criterio equitativo aparece reflejado en numerosas sentencias, cual las de 9 de marzo de 1988, 19 de diciembre de 1989 y 8 de octubre de 1990, sentencias que han creado un cuerpo de doctrina uniforme y constante, perfectamente incardinable en los artículos 1.6 del CC y 1.692.5 de la LEC . Incluso en algún supuesto (sentencia de 13 de julio de 1987) esta Sala ha dicho que la responsabilidad de la entidad promotora "viene derivada de los contratos de compraventa por los que transmitió las viviendas y locales radicales en el edificio, por lo que, al margen de la responsabilidad decenal que el artículo 1.591 del CC sanciona, corresponde a la demandadaaquella otra que por el incumplimiento de sus obligaciones como vendedora le corresponden". Esta absoluta equiparación sólo quiebra en aquellos supuestos de la existencia de la figura que hemos llamado promotormediador, en la que la ausencia de intención lucrativa en su mediación, lo aparta del concepto general de la figura que estudiamos del promotor-constructor, sustrayéndolo del ámbito de aplicación del artículo 1.591 del CC »] se contempla la posibilidad de que pueda accionar reclamando su responsabilidad frente a los intervinientes en la obra: así en sentencia de 20 de febrero de 1987 se decía: «esta Sala ha aceptado la legitimación de la promotora- dueña de la obra para exigir las responsabilidades surgidas del artículo 1.591 frente a los técnicos y constructores con quienes contrató (sentencia de 26 de noviembre de 1984)» y en sentencia de 9 de junio de 1989 se decía igualmente: «la jurisprudencia fue reconociendo que frente a los constructores y técnicos, además de las personas que con ellos contrataron están legitimados por subrogación los sucesivos compradores de los pisos, quienes al adquirirlos adquirieron también la cobertura que el artículo 1.591 del CC proporcionó al originario dueño de las obras (sentencias de 28 de noviembre de 1967, 22 de enero de 1973 y 20 de junio de 1985). Los sucesivos adquirentes, pues, pueden ejercitar acciones derivadas de un contrato en el que no fueron parte. La misma jurisprudencia ha extendido la protección creando el vínculo solidario entre todos los intervinientes frente a los perjudicados, en cuanto se acredite que por acción u omisión contribuyeron al nacimiento de los daños y no pueda concretarse la cuota de contribución singular al resultado dañoso (sentencias de 5 de mayo de 1961 y 18 de noviembre de 1975); también la jurisprudencia ha extendido generosamente el concepto de ruina por la insuficiente protección prestada por las leyes reguladoras de los vicios ocultos (sentencias de 20 de noviembre de 1959 y 1 de 28 de noviembre 1970), para ello se ha acudido a los conceptos de prestación inadecuada absolutamente, inservible o impropia en atención al fin económico perseguido por el contrato. En definitiva, toda la evolución jurisprudencial propende a fortalecer la tutela judicial efectiva de la parte más débil, los propietarios compradores de viviendas frente a quienes no se permite invocar que no contrataron con los constructores, que no pusieron reparos al recibir el objeto o que han transcurrido los plazos legales para el saneamiento por vicios ocultos. Pero de toda la línea jurisprudencial no se deriva la consecuencia de que el círculo de los legitimados activamente se reduzca a los propietarios, ni que éstos se vean necesariamente obligados a litigar contra todo el círculo de posibles obligados solidarios. Su legitimación adquirida por subrogación justo con el piso, no borra la legitimación de los promotores que contrataron con los constructores y técnicos y conservan acción para exigir el correcto cumplimiento del contrato con base en el vínculo nacido precisamente del mismo. Que los promotores no asuman frente a los propietarios de los pisos el ejercicio de las acciones para reparar lo mal hecho puede generar que sean ellos mismos demandados y condenados con el constructor y los técnicos, pero no se impone que deban siempre figurar en los litigios, como demandados; cuando, como en este caso, actúan en defensa del interés propio de que la prestación sea correctamente cumplida, aunque ello redunde en beneficio de los propietarios que también tienen acciones en juicio»; y ya, en concreto, esa viabilidad de actuación se explica en sentencia de 6 de marzo de 1990: «... la cooperativa de viviendas regida por sus estatutos aprobados en 14 de febrero de 1976, inscrita en el Registro Oficial de Cooperativas con el número 21.462 y regida, por tanto, por la hoy derogada Ley 52/1974 de 19 de diciembre y su Reglamento de 16 de noviembre de 1978, cuyo artículo 103 establece como objeto de estas cooperativas de viviendas el de «procurar viviendas y edificaciones y obras complementarias exclusivamente para sus socios y familiares», siendo la adjudicación de las viviendas a los socios cooperativistas y la aportación de las cantidades resultantes de la distribución y derrama del costo de la construcción, operaciones a todas luces diferenciables de la idea de venta a persona ajena a la constructora, que lo ha sido la misma cooperativa; por todo ello, carece la cooperativa de viviendas del carácter promotor-constructor a los efectos del artículo 1.591 del CC frente a los socios cooperativistas y al declararlo así la sentencia recurrida ha aplicado rectamente el citado precepto y la jurisprudencia de esta Sala que lo interpreta»; y sobre todo, en un contrato de ejecución de obra, en donde los socios cooperativistas tienen derecho a recibir la misma en las condiciones adecuadas para su uso, por lo que, ante cualquier infracción de este tipo, tanto por la vía del artículo 1.591 como la del incumplimiento contractual de los artículos 1.101 y siguientes del CC , ambas acciones ejercitadas en la demanda, está perfectamente legitimada para el ejercicio de la pretensión correspondiente en tutela de tales intereses, por lo que el motivo ha de rehusarse; en el tercero se denuncia, igualmente por dicha vía, lo dispuesto en el artículo 609 del CC ya que conforme a las escrituras públicas que fueron aportadas en la demanda, se expresa que la cooperativa transmite el pleno dominio de las viviendas, por lo que, en el caso presente, en la demanda se justifica la legitimación activa de la Cooperativa Pablo Iglesias, en que ella fue la que suscribió el contrato de ejecución de obra y contrató con los arquitectos, por ser la promotora de viviendas, lo que justifica que dicha cooperativa viene a exigir aquéllo con quien contrató el exacto cumplimiento, lo cual -afirma el motivo-, consideramos incorrecto, ya que, con tales afirmaciones se viene a proclamar, que la cooperativa lo que ejercitó es una acción contractual, no la del 1.591 del CC y en este caso nunca se dará la responsabilidad solidaria entre los demandados y que, en consecuencia, queda patente la falta de legitimación activa de la cooperativa por carecer de acción frente a los demandados, al haber transmitido sus derechos a los cooperativistas: Tampoco el motivo puede atenderse, ya que, la posición procesal, como se ha argumentado antes, de la cooperativa promotora, es adecuada para merecer la tutela correspondiente, sin que la denuncia del motivo sea relevante, pues, sin perjuicio de la transmisión de losderechos patrimoniales en los contratos sobre la venta de las viviendas construidas, no por ello desaparece su posición de la eventual responsabilidad frente a esos adquirentes, por lo que la promotora puede anticipar su defensa ejercitando las acciones correspondientes frente a los causantes de los actos determinantes de dicha responsabilidad, con lo que igualmente el motivo ha de rehusarse; en el cuarto motivo, por igual vía, se denuncia la falta de legitimación activa de los comuneros que actúan en el presente proceso, ya que, en el mismo han ejercitado la acción solamente 31 propietarios de los 32 que existen en la casa, no habiendo accionado el propietario de la vivienda 5.° C, que para el ejercicio de estas acciones se precisa que se produzca en provecho o beneficio de todos los comuneros y que los conductos de ventilación afectados, son elementos comunes del edificio y habiendo comparecido sólo 31 de los 32 que componen la casa, y no habiéndolo hecho en beneficio de todos los comuneros, entendemos existe una falta de legitimación activa de esos 31 demandantes y actores: La inconsistencia del motivo es de tal envergadura que hasta ignora no sólo la absoluta mayoría de los que ejercitan la acción, sino que, con su acción, como en el caso presente, tienden a reparar los defectos de que han sido víctimas todos los comuneros, por la indebida construcción de los conductos de ventilación y el hecho de que uno de ellos no haya ejercitado una acción análoga, en caso alguno, puede determinar la inhabilidad para accionar el resto, por cuanto que el provecho o beneficio de la acción es evidente al repercutir en todos los miembros de la comunidad, sobre todo, cuando recaen en la corrección de los conductos de ventilación que son elementos comunes, siendo, pues, absolutamente improcedente que por el hecho de la pasividad o inercia de uno de ellos, de antemano, quepa entender que la pretensión ejercitada, en especial, cuando su objetivo tiende a satisfacer y a reparar esa deficiencia, no deba aprovechar al mismo, por lo que el motivo ha de rehusarse; el quinto, por igual vía, se denuncia la infracción del artículo 1.214 del CC que establece a quién incumbe la prueba de las obligaciones, y «ello por violación en su aspecto negativo de aplicación» y en el desarrollo del motivo se expresa la importancia que tiene en estos pleitos los correspondientes dictámenes periciales, que según el informe del perito judicial arquitecto señor Alonso Sola a los folios 650 a 656 no ha podido visitar la totalidad de los 31 pisos objeto de esta reclamación, pues no ha podido visitar 16 por no estar sus ocupantes, por lo que hemos de convenir que existe infracción del citado precepto, ya que en la sentencia se condena a la reparación de los conductos de las 31 viviendas; que tampoco se ha acreditado que se trate de un vicio de construcción, según manifiesta el propio perito: El motivo, igualmente, se rechaza porque, aparte del fundamento jurídico en el que se apoya, el artículo 1.214, no es el adecuado, pues, como es sabido, el mismo únicamente establece las reglas atributivas de la carga de la prueba y no contiene una norma valorativa de la misma, es evidente que, con independencia de cuanto se ha hecho constar tanto en los razonamientos anteriores como en los subsiguientes sobre la realidad de las deficiencias acusadas y tenidas en cuenta para su condena, por la Sala de Instancia, se ha tomado en consideración, como uno de los elementos de integración, el repetido informe pericial, y ello al margen de que, efectivamente, habiendo accionado la totalidad de los inmuebles afectados, la Sala entienda que tales defectos en los conductos de ventilación existían en todos los pisos, sin que, por lo demás, haya sido la parte que hoy recurre la que, en el ejercicio de su derecho a probar el presupuesto fáctico en contrario, haya demostrado que en los pisos no examinados por el perito no existiesen los defectos denunciados, por lo que el motivo ha de rehusarse; en el motivo sexto de casación por igual vía jurídica se denuncia lo dispuesto en sus artículos 1.137 y 1.138 del CC , ya que, aun reconociendo que se ejercitan dos acciones, la derivada del artículo 1.591 y la derivada de los artículos 1.088 y siguientes, cuya compatibilidad, asimismo, se comparte, no obstante, se examina lo relativo a la solidaridad en el campo contractual, haciéndose constar que en la respectiva acción contractual, está claro que no puede haber solidaridad entre los contratistas, arquitectos y aparejadores, tal y como estima el fallo de la sentencia recurrida, apartándose, en lo concerniente, con lo dispuesto por el Juez de Instancia que apreció la responsabilidad mancomunada: Tampoco el motivo es de recibo, ya que, precisamente, por esa concurrencia y aunque quepa inferir esa mancomunidad en lo relativo a la acción contractual ejercitada, sin embargo, al instarse la pretensión también por la vía del artículo 1.591 del CC , es evidente que, cuando como en el caso de autos, no se han podido individualizar las causas y las conductas determinantes de las deficiencias la procedencia de la responsabilidad solidaria es inconcusa debiendo, pues, al respecto compartir la argumentación que, con un impecable razonamiento, se hace en el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida en relación con el contenido del contrato base de 1 de noviembre de 1980, ya que, como dice la Sala, se desprende del mismo claramente que los contratistas se obligaron con carácter solidario frente a la cooperativa demandante (así que al folio 442 del contrato base, expresamente se admite en la cláusula novena la responsabilidad en que incurren los contratistas a tenor del artículo 1.591, por lo que la solidaridad declarada está perfectamente anclada en el nexo negocial trabado en 1 de noviembre de 1980), siendo por lo demás desechable la repercusión que en el motivo se pretende hacer de la condena solidaria que ha afectado también a los arquitectos y aparejadores, pues al no haber sido objeto de recurso por parte de estos codemandados, dicho pronunciamiento deviene firme por lo que el motivo ha de rehusarse; en el motivo séptimo por igual vía se denuncia la infracción del artículo 1.591 del CC y la doctrina entendedora del mismo, en la idea de que sólo cabe la solidaridad entre arquitectos y contratistas cuando no sea posible individualizar las respectivas responsabilidades por lo que resultan inaplicados dichos preceptos, reproduciéndose, asimismo, lo dispuesto en la estipulación primera párrafo segundo del contrato, en cuanto que la ejecución de la obra se haría bajo la dirección y supervisióny siguiendo las instrucciones y directrices de la dirección y que por lo tanto, existe un defecto de proyecto y dirección y sólo cabe la condena a los arquitectos y dirección facultativa porque es susceptible de individualización: El motivo ha de rehusarse, pues, en puridad, no aspira a una defensa exclusiva de los intereses de los recurrentes, sino que tiende a que se condene a los arquitectos y directores facultativos al apreciar que es susceptible de individualización su conducta profesional, por lo que, claramente, se altera el objetivo que se debe perseguir en todo recurso con un confín procesal de estricta defensa de los intereses de los recurrentes, sin pretender con dicha defensa imputar unas responsabilidades frente a otros implicados que, como se ha expuesto, ha quedado definitivamente resuelta, por lo que el motivo ha de rehusarse; en el motivo octavo, por igual vía jurídica se denuncia la infracción del artículo 1.243 del CC en cuanto al valor de la prueba pericial y que según la sentencia recurrida la Sala tomó como eje principal del pleito, el informe pericial realizado por el arquitecto señor Alonso Sola, resultando su apreciación ilógica manifiestamente equivocada y absurda; también se denuncia que el informe del perito es contradictorio según la serie de expresiones que se analizan en el mismo, por lo que se entiende que la prueba pericial apreciada por la Sala «a quo», al no haberse realizado por reconocimiento judicial, es ilógica o manifiestamente equivocada y que las conclusiones del perito «van contra toda lógica como no sea favorecer a sus colegas los arquitectos»: Son argumentos tan inconsistentes que ignoran la soberanía que tiene el órgano judicial para apreciar conforme a los criterios de la sana crítica el contenido de la prueba pericial correspondiente, conforme a lo dispuesto en los artículos 1.242 y 1.243 del CC en relación con lo dispuesto en el artículo 632 de la LEC ; al punto se exponía en sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 1991: «Los motivos 22 y 23 (ya que el 21 fue inadmitido), por conducto del número 5 del artículo 1.692 de la LEC , acusan ambos infracción del artículo 1.243 del CC , que se remite a dicha Ley procesal para valorar la prueba pericial y la forma en que haya de practicarse; en este motivo el recurso hace una valoración de ciertas pruebas periciales ante las divergencias' que halla entre ellas, por lo que entiende la recurrente que debió acordarse otro informe; se trata de dos motivos en los que, aunque amparados en el número 5 invocado del artículo 1.692, lo que propiamente es volver a apreciar la prueba pericial, sin advertir que es constante y reiteradísima doctrina de esta Sala que la prueba pericial escapa al control de la casación, tanto antes como después de la reforma de este extraordinario recurso operada por Ley de 6 de agosto de 1984 (sentencias de 9 de junio y 14 de julio de 1988), por ser función privativa del Tribunal "a quo", a cuyo criterio ha de estarse, ya que sujeto su proceso valorativo sólo a las reglas de la sana crítica ( artículo 532 de la LEC ) y no constatadas estas reglas en normas legales preestablecidas, tal criterio no puede ser sometido a revisión, ni por ello ceder su estimación cuando es razonable, como en el caso de la litis, a la apreciación interesada de la parte recurrente (sentencias de 18 y 30 de mayo de 1990); habiéndose declarado también que, según reiterada doctrina legal, ni el artículo 1.242 ni el 1.243 del CC, junto con el 632 de la LEC , tienen el carácter de preceptos valorativos de prueba a efectos de casación para acreditar error de Derecho, pues la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez y no le vincula el informe del perito (sentencias de 19 de octubre de 1982, 17 de junio de 1987, 12 de noviembre de 1988 y 9 de diciembre de 1989)»; por último, en el motivo noveno, se denuncia por igual vía jurídica lo dispuesto en el artículo 1.281 respecto a la interpretación de los contratos, si sus términos son claros y ni dejan dudas sobre la intención de los contratantes y de nuevo se ha de tomar en cuenta las estipulaciones referidas al contrato base de 1 de noviembre de 1980, en particular, la estipulación primera y la estipulación undécima, párrafo primero: Tampoco el motivo es de recibo, ya que, la interpretación que hace la Sala de dicho contrato en relación con la conducta de las constructoras recurrentes ha de prevalecer según constante jurisprudencia (en sentencias de 18 de marzo de 1991 y 20 de diciembre de 1988, entre otras) salvo que la misma sea ilógica o contraventora de la legalidad, desvíos que no pueden aplicarse a la hermenéutica que la Sala ha verificado del contrato de ejecución de obra al que se ha hecho referencia, por lo que, con el rehuse del motivo, procede la desestimación del recurso.

En el segundo recurso de casación interpuesto por el Procurador don Ramiro Reynolds de Miguel en nombre de la Sociedad General de Obras y Proyectos (Geosa), también constructora y participante en el contrato de ejecución de obra de que dimanan estas actuaciones, se intercalan los siguientes motivos de casación que son objeto de examen por la Sala; En el motivo primero se denuncia por la vía del número 5 del artículo 1.692 de la LEC , la infracción de la doctrina referida al litisconsorcio pasivo necesario, reproduciendo lo que en el motivo segundo del anterior recurso se hizo constar respecto a no haber traído al proceso como parte demandada a la promotora del edificio, la cooperativa demandante y que los argumentos especificados por la Sala de que siendo una cooperativa, no existe finalidad de lucro, son inconsistentes, por cuanto que habiendo sido también suscribiente del contrato debe responder frente a los actores y que por lo tanto éstos debían haber demandado a la misma: Las mismas razones que se expusieron en su lugar, se reproduce para el rehuse del motivo (incorrectamente inmerso en el número 5 de citado precepto procesal), ya que, como se dice, la promotora está perfectamente legitimada para, en defensa de sus intereses y posible responsabilidad frente a los comuneros, poder instar su pretensión contra aquellas partes intervinientes en la ejecución de la obra, sobre todo, como cuando en el caso de autos, se trata de una cooperativa de viviendas, por la conducta profesional de tales intervinientes en la obra concertada, al no haberse ajustado a lo expresamente estipulado tanto en la ejecución como en ladirección de la misma, se han producido los defectos para cuya restauración se ha precisado el procedimiento judicial recurrido, por lo que el motivo ha de rehusarse; en el motivo segundo, por igual vía del número 5 del artículo 1.692 de la LEC se denuncia de la infracción del artículo 1.131 del CC , en cuanto que la Sala condena solidariamente en vez de determinar la responsabilidad mancomunada de las empresas constructoras, en virtud de lo que se estableció en el posterior convenio de 1 de diciembre de 1980 , a lo que se responde que por la Sala y como se ha expuesto al examinar el motivo corresponiente del anterior recurso, en su fundamento de Derecho quinto, aduce las razones, en base de la no individualización de conductas, para decretar la responsabilidad solidaria que deriva de haberse ejercitado también la acción correspondiente al artículo 1.591 del CC , y además porque se mantiene el criterio de la Sala de que ese contrato de 1 de diciembre de 1980 en nada obsta al contenido y al pormenor de la vinculación solidaria del contrato base de 1 de noviembre de 1980, ya que, como consta en dicho contrato de 1 de diciembre de 1980, sólo se regulan aspectos de la relación interna entre las distintas constructoras, pero sin que trascienda a la responsabilidad que, en todo caso, se pudiera contraer con respecto a los afectados (y así resulta que ese contrato de 1 de diciembre de 1980 que la propia Sala indica, se refiere al régimen interno de las empresas, está únicamente y exclusivamente suscrito por las empresas constructoras, esto es, se revela la vinculación «inter partes» o «ad intra» de los suscribientes, al margen, pues, de la responsabilidad externa que pudieran contraer éstos con los dueños de la obra), por lo que el motivo ha de rehusarse; así como el tercero, amparado por el número 5 del artículo 1.692 de la LEC , que denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 1.253 del CC acerca del juego de las presunciones, ya que, se expresa, que al haberse admitido que nada obsta el hecho de que algunos moradores hayan colocado en las cocinas campanas extractoras o tapado algunas rejillas, pues ello responde al intento de aliviar los olores existentes, de lo que se deduce la responsabilidad decretada por la Sala de carácter solidario y condenando en costas a la recurrente: El motivo, igualmente, se rechaza porque, en caso alguno, el fundamento de la decisión recurrida ha utilizado expresamente el cauce de la presunción prevista en el artículo que se considera denunciado, pues, la «ratio decidendi» se integra con los distintos elementos para forjar la convicción del fundamento decisorio que se emite sin que, como se dice, se haya partido de la realidad de un hecho, para derivar en otro deducido, sino, escuetamente, de la realidad de unos defectos existentes y unas irregularidades en la ejecución del contrato de obra, con omisión de las obligaciones profesionales de cada uno de los afectados, para así cimentar la responsabilidad decretada, por lo que ha de rehusarse, asimismo, el motivo y con ello el recurso, con las demás consecuencias derivadas en cuanto a costas y depósito.

Por todo lo expuesto anteriormente, en nombre de Su Majestad el Rey y en virtud de la autoridad conferida por el pueblo español,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos interpuestos respectivamente por Calvo Empresa Constructora, S. A.; Agrupación Aragonesa de Construcciones, S. A.; Estructuras Aragón, S.

A., y Sociedad General de Obras y Proyectos, S. A., frente a la sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Zaragoza -Sección Cuarta- en fecha 14 de junio de 1989 , confirmándola íntegramente, con expresa imposición de las costas causadas a los recurrentes, no habiéndose constituido depósito. Líbrese a la citada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de esta Sala en sería remitidos.

ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Gumersindo Burgos y Pérez de Andrade .- Eduardo Fernández Cid de Temes.- Luis Martínez Calcerrada y Gómez.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. señor Magistrado don Luis Martínez Calcerrada y Gómez, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, lo que como Secretaria de la misma, certifico.- Marcelino Bazaco Barca.- Rubricado.