STS, 18 de Mayo de 1992

El Juzgado de Primera Instancia número 4 de Málaga, tramitó los autos de juicio de mayor cuantía número 558/1984 por razón de la demanda que planteó y fue admitida, doña Rita , mediante la cual,tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por escrito de demanda, junto con el poder y la certificación del acto de conciliación intentado sin efecto y 109 documentos más (numerados del 1 al 109), y por promovido juicio de mayor cuantía contra don Donato a nombre de doña Rita , se considere como parte demandante en representación de la misma, mandando que se entiendan conmigo las ulteriores diligencias, y, en definitiva, previa sustanciación legal, recibiendo en su momento el juicio a prueba como dejo interesado desde ahora, dicte sentencia en la que se declare el derecho de propiedad de mi representada sobre los bienes comunes acumulados por el demandado, en igual proporción que el mismo, y, en su consecuencia se condene al señor Donato a poner a disposición de mi representada todos sus enseres personales, ropas, joyas, mobiliario y ajuar doméstico, etc., la vivienda situada en esta Plaza, en calle PASAJE000 , número NUM000 , otorgando la correspondiente escritura pública a su favor, y la cantidad de

5.000.000 de pesetas, o, alternativamente, se le condene a abonar a mi mandante, la cantidad de

22.210.000 pesetas, correspondientes a la mitad de la valoración mínima hecha del patrimonio común en el último exponiendo de los hechos relatados en el cuerpo de esta demanda. Condenándole, además, en cualquier caso, a indemnizar a mi representada en la suma de 4.000.000 de pesetas en concepto de daños y perjuicios y al pago de las costas todas del juicio, por ser así justo. Otrosí digo: Que teniendo conocimiento esta parte de que el demandado intenta enajenar sus bienes en perjuicio de mi representada, habiendo llevado a cabo actuaciones para ocultar los mismos, intereses que por el Juzgado se acuerde y libre mandamiento de embargo preventivo, por importe de 30.000.000 de pesetas, sobre todos los relacionados en el último exponiendo de hechos de la presente demanda, librando las correspondientes órdenes al Registro de la Propiedad y Jefatura de Tráfico para su anotación. Todo ello de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1.397 y siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como en los párrafos 4.º y 5.° del artículo 14 y 2.° del artículo 22 del mismo cuerpo legal , prestando en este acto caución juratoria de abonar si viniere a mejor fortuna en relación con la demanda de pobreza que se inserta seguidamente.

El demandado don Donato se personó en el juicio y formuló contestación a la demanda de contrario, aportando la base fáctica y jurídica en apoyo de sus posiciones, terminando por suplicar al Juzgado: «Que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo junto con la documentación acompañada; en méritos de la escritura de poder cuya inserción en autos solicito se efectúe en la forma interesada en el encabezamiento se sirva tenerme por comparecido y parte en mi acreditada representación de don Donato y en su nombre por contestada la demanda de juicio declarativo de mayor cuantía interpuesta por doña Rita . Y seguido el procedimiento por sus trámites se dicte sentencia íntegramente desestimatoria de la demanda con imposición a la actora de las costas del procedimiento.»

Practicadas las pruebas que fueron declaradas pertinentes y unidas a los autos, el Magistrado-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Málaga, dictó sentencia en fecha 25 de abril de 1988 , cuyo fallo es como sigue: «Que desestimando la demanda deducida por el Procurador Sr. Vázquez Guerrero, en nombre de doña Rita , contra don Donato , representado por el Procurador Sr. González González, debo absolver y absuelvo al referido demandado de las pretensiones contenidas en la misma, sin expresa condena al pago de las costas procesales.»

Contra la referida sentencia fue interpuesto recurso de apelación por doña Rita , ante la entonces Audiencia Territorial de Granada (Rollo número 558/1984), y tramitada la alzada con arreglo a Derecho, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de dicha capital dictó sentencia en fecha 4 de abril de 1990 , la que contiene la siguiente parte dispositiva: «Fallo: Que revocando la sentencia recurrida y estimando en parte la demanda, debemos declarar y declaramos que la comunidad de bienes "sui generis" formada por actora y demandado quedó disuelta en 14 de junio de 1983, precediéndose a su liquidación en ejecución de sentencia con arreglo a un criterio de cuotas iguales, lo que una vez efectuado comportará que el demandado haga entrega a la actora de su parte, con otorgamiento de las correspondientes escrituras públicas, sin haber lugar a los demás pedimentos de la demanda y sin hacer mención especial de las costas causadas en ambas instancias.»

La Procuradora doña Consuelo Rodríguez Chacón causídica de don Donato , formuló contra la referida sentencia de apelación y ante esta Sala recurso de casación, con apoyo en los siguientes motivos:

1. Al amparo del número 1 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por exceso en el ejercicio de la jurisdicción.

2. Conforme al número 5 del artículo 1.692 de la Ley Procesal Civil , violación por inaplicación del artículo 4.°, párrafo primero del Código Civil y jurisprudencia constitucional que se cita.

3. Por la misma vía procesal, aplicación indebida del artículo 4.1 del Código Civil en relación al artículo 6." de la Compilación de Derecho Civil Especial de Cataluña.Sexto: Evacuados los trámites de instrucción fueron convocadas las partes a la vista pública y oral del juicio, la que tuvo lugar el pasado día 30 de abril, con la asistencia de don Ramón Contijoch Prat, defensor de la parte recurrente y de doña Carmen Rodríguez Durante defensora de la parte recurrida, quienes informaron por su orden en defensa de sus respectivas pretensiones.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. señor don Alfonso Villagómez Rodil.

Fundamentos de Derecho

Constituyen datos fácticos que han accedido a la casación como probados y firmes, los siguientes: a) La recurrida doña Rita y don Carlos Alberto contrajeron matrimonio canónico el 17 de septiembre de 1956 (inscrito en el Registro Civil de Vich); se separaron de hecho, produciéndose después el divorcio por sentencia dictada por el Juzgado de dicha localidad catalana, en fecha 12 de marzo de 1982; b) Desde hace más de veinte años la recurrida de referencia convivió con el que recurre, don Donato en la ciudad de Málaga, donde ambos fijaron su residencia y de esta unión nació una hija el 21 de agosto de 1965, llamada Edurne , que fue inscrita en el Registro Civil, como hija de los litigantes, unidos, según afirmación que hizo constar dicho recurrente, por matrimonio cuya celebración tuvo lugar el 15 del mes de mayo de 1963 en la población de Vich; c) Ambos litigantes formaron hogar común y convivieron con apariencias de matrimonio en forma continua y persistente en la ciudad malagueña, donde el recurrente ejerció la profesión de agente comercial, representante y distribuidor de comestibles y la actora del proceso, si bien se dedicaba a las labores propias del hogar, prestaba su ayuda y colaboración a las actividades negocíales que desarrollaba su pareja. Frutos del esfuerzo de ambos, aparte de atender las cargas familiares, fue la adquisición de un patrimonio constituido por dos viviendas, una sita en la calle Venezuela, número 10, comprada por escritura pública de 1 de febrero de 1973 y el 4 de junio de 1983, otra en el PASAJE000 , número NUM000 , ambas en Málaga, así como tres automóviles, ajuar doméstico, mobiliario, ropas y joyas; d) La convivencia familiar la rompió el recurrente en forma violenta el 14 de junio de 1983, procediendo a expulsar a la mujer y a la hija del hogar común, sin compensación económica alguna, por lo que ésta promovió la relación procesal que se enjuicia, a fin de que se le reconozcan sus derechos sobre los bienes comunes y abono de 5.000.000 de pesetas, o, alternativamente, a ser indemnizada en

22.210.000 pesetas, correspondientes a la mitad del patrimonio de ambos y en todo caso al pago de

4.000.000 de pesetas por daños y perjuicios.

El recurso se formaliza en base a cuatro motivos, el primero de los cuales, en base al número 1 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , viene a denunciar exceso en el ejercicio de la jurisdicción por infracción del artículo 359 de la citada Ley procesal .

Al efecto se argumenta que la sentencia recurrida contiene un fallo desviado de las peticiones que integraban la demanda presentada por doña Rita ; lo que evidentemente puede integrar incongruencia, pero en ningún caso exceso de jurisdicción, toda vez que éste ha de ser referido necesariamente cuando la materia sustantiva que conforme las cuestiones de fondo de los debates procesales, no está atribuida por el ordenamiento jurídico al conocimiento de los Tribunales del orden civil, así como cuando el Juzgado de la Instancia carece de la competencia necesaria (objetiva, cualitativa y funcional), cuyo examen es procedente en casación a tenor del artículo 74 de la Ley Procesal Civil, en relación al 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

La posible incongruencia de la sentencia de apelación, sólo puede ser denunciada por la vía del número 3 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según reiterada doctrina de esta Sala (sentencias de 26 de septiembre y 2 de noviembre de 1989, 11 de febrero y 4 de marzo de 1991, entre otras), lo que el recurrente no ha cumplido, por lo que la defectuosa construcción técnica del motivo y su claro desajuste legal por mal planteamiento, debió determinar la inadmisión que peticionó el Ministerio Fiscal, pero, en todo caso, es procedente decretar su pleno rechazo y desestimación.

El motivo segundo, residenciado en el número 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se basa en aplicación indebida del artículo 4.1 del Código Civil, puesto que el Tribunal de Apelación recurrió a la analogía para resolver la cuestión planteada, ya que las uniones no matrimoniales han sido voluntariamente no reguladas en el orden legislativo.

Se plantea así la tesis sobre la posibilidad de decidir la controversia en razón a la incidencia de normas previsoras legales de situaciones semejantes o que los Tribunales adbiquen de su función de juzgar contraviniendo el mandato contenido en el artículo 1, número 7 del Código Civil en relación al 2° de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 y 117 de la Constitución .Las uniones libres aunque están carentes de precisa normativa, no por eso son totalmente desconocidas por nuestro ordenamiento jurídico. La Constitución no las prevé, pero tampoco expresamente las interdicta y rechaza y así se desprende de la lectura de su artículo 32 en relación al 39, que se proyecta a la protección de la familia en forma genérica, es decir como núcleo creado tanto por el matrimonio, como por la unión de hecho; lo que ha llevado al Tribunal de Casación de Italia a pronunciar la importante sentencia de 2 de febrero de 1977 que vino a reconocer la «famiglia di ratto», como grupo social que desempeña una función en la educación y mantenimiento de sus miembros, digna de protección, conforme el artículo 1° de su Constitución . De esta manera si bien no se equiparó estas situaciones a las familias legalmente constituidas, no por eso se las margina cuando presentan situaciones de darse una efectiva comunidad de vida, que la legislación de dicho país mediterráneo tiene en cuenta como «cohabitación notoria».

La realidad legislativa española actual ha afrontado el problema sólo fragmentariamente, sin pronunciarse por una prohibición total. En este sentido y con consideración negativa, el artículo 101 del Código Civil establece como supuesto de extinción de la pensión que contempla su precepto 107, el hecho de que el acreedor a la misma viva maritalmente con otra persona; el artículo 320.1 sobre concesión judicial de emancipación, artículo 108 (en relación al 39.2 de la Constitución ) respecto a la filiación extramatrimonial, en materia de adopción la vigente Ley de 11 de noviembre de 1987, en su disposición adicional tercera , reputa capaces para adoptar al hombre y la mujer integrados en pareja, y como simple referencia al inciso final del artículo 1.442. Asimismo el Código Penal, tras la reforma operada por la Ley Orgánica de 25 de junio de 1983, en sus artículos 11 y 18, equipara al cónyuge, la persona que se halla obligada de forma permanente por análoga relación de afectividad. El artículo 3.° de la Ley orgánica reguladora de procedimiento de «Habeas Corpus », legitima para instarlo, no sólo al cónyuge del detenido, sino también aquella persona unida por análoga razón de afectividad. En el ámbito de la Seguridad Social, la disposición adicional décima de la Ley de 7 de julio de 1981 , contempla el percibo de pensiones, así como el derecho a las prestaciones sanitarias que con carácter excepcional, acordó dispensar la resolución de la Secretaría General de la Seguridad Social, con apoyo en razones de equidad. Incluso la Ley vigente de 1984 atribuye la condición de asilado y por extensión, no sólo al cónyuge sino también a la persona que se halle ligada por análoga relación de afectividad y convivencia.

Consecuentemente la argumentación del motivo no resulta cierta, pues el orden jurídico presente así lo contradice ya que no se incurre en un desconocimiento voluntario de las uniones libres, e incluso si se presta atención a nuestro Derecho Histórico, aunque con otras perspectivas, en cuanto abordó la problemática de las situaciones de barraganía.

Esta Sala ha tenido la ocasión de pronunciarse en la materia mediante sentencia de 13 de junio de 1986, que decretó la validez de la cláusula testamentaria por la que se legaba el usufructo vitalicio de un inmueble a la compañera del fallecido. También la sentencia de 3 de julio de 1984, partió de la adquisición conjunta de una vivienda por una pareja que mantenía vida en común y que fue comprada a nombre de uno de ellos, declarando que el bien pertenencia a ambos proindiviso y partes iguales.

El Tribunal «a quo», recurrió a la analogía para resolver el conflicto y de esta manera llevó a cabo un proceso de interpretación de las normas dotadas de semejanza e identidad de razón, a fin de salvar el vacío legal. Este actuar jurisdiccional no cabe ser censurado en casación, ya que su empleo viene impuesto de manera bien determinada a la presente controversia, pues no obstante tratarse de una operación jurídica muy delicada que exige mesura, ponderación, meditado y cuidado uso, como dice la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de julio de 1988 , ante el problema de anomia que el tema presenta, al no ser el ordenamiento jurídico previsor, la analogía evidentemente es la técnica adecuada ante una realidad social que se presenta dinámica y con profusión en los tiempos actuales y exige respuesta judicial, por lo que, consecuentemente, ha de claudicar el alegato.

Conforme al ordinal número 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el motivo tercero aportó violación del artículo 4.1 del Código Civil , al aplicar analógicamente a las relaciones de convivencia no matrimoniales que mantuvieron los litigantes, un régimen híbrido, que la sentencia combatida denomina comunidad de bienes «sui generis», surgido de la atípica mezcla de las normas de la comunidad de bienes, sociedad en general y sociedad legal de gananciales.

El análisis del argumento casacional exige partir de los hechos que han venido firmes y probados a la casación y que hay que referir a los que la sentencia objeto del recurso estableció como base de su decisión. En este sentido los litigantes de referencia, durante los largos años de su convivencia, habían adquirido de común acuerdo los bienes y caudales en controversia, aunque los inmuebles figuran titulados a nombre del recurrente, viniendo así a constituir un patrimonio compartido e indiviso, con participaciónigualitaria, que la sentencia precisa tiene su origen en el «amor, comprensión y esfuerzo conjuntos»; patrimonio comunal que se mantuvo hasta que se produjo la ruptura y disolución de la situación en fecha 14 de junio de 1983.

Yerra el motivo en cuanto argumenta que el Tribunal de la Instancia aplicó las reglas de la sociedad de gananciales, lo que no sucede (fundamento jurídico tercero de la sentencia, que sólo lo alude como restringida para la disolución y liquidación de los bienes comunes). Pero ello no quiere decir que haya de rechazarse de plano la posible aplicabilidad de la normativa que disciplina el régimen ganancial matrimonial, si expresamente se pacta, lo que significaría dar otro aspecto al problema en cuanto a si dichos convenios están dotados de la licitud y fuerza obligatoria conforme al artículo 1.255 del Código Civil . A este respecto hay que hacer constar que la Recomendación número R (88)-3 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, fechada el 7 de marzo de 1988, está orientada para que los contratos de naturaleza patrimonial entre personas que viven juntas como parejas no casadas o que se regulan las relaciones patrimoniales entre las mismas, ya sea por el período ulterior a su cesación, no puedan tenerse como nulos, por la única razón de haberse concertado en dichas situaciones.

El encuadre normativo legal de la relación patrimonial creada entre los litigantes, se presenta efectivamente dificultosa y en este sentido también es vacilante la posición de los países de nuestro encuadre occidental; en cuanto las uniones libres están también ausentes de una reglamentación sistemática. Sin embargo tampoco se trata de situaciones totalmente ilegales, sino toleradas y fragmentariamente objeto de atención legal, sin habérselas desprovisto plenamente de su forma de vidas compartidas, marginales a las uniones matrimoniales.

Pero no se puede desconocer que en estos casos se crean unas situaciones de hecho, a las que en términos de estricta justicia y por imperio de la equidad, ha de atenderse y tener en cuenta, pues en la mayoría de los supuestos, las consecuencias negativas superarían, superponiéndose a las positivas.

No obstante tales uniones para que puedan generar aplicación de la normativa legal, deben de cumplir ciertos requisitos que se derivan de su propia naturaleza, a fin de evitar que una interpretación amplia y no debidamente medida, desborde y desvirtúe la correspondiente aplicación del Derecho.

La convivencia «more uxorio», ha de desarrollarse en régimen vivencial de coexistencia diaria, estable, con permanencia temporal consolidada a lo largo de los años, practicada de forma externa y pública con acreditadas actuaciones conjuntas de los interesados, creándose así una comunal vida amplia, intereses y fines, en el núcleo de un mismo hogar.

Dichas condiciones se dan concurrentes en las relaciones que por más de veinte años mantuvieron los litigantes de autos y con proyección bien concretada de actividades en común, como el reconocimiento legal de su hija a la que mantuvieron y educaron; la existencia y manejo de cuentas bancarias y la compra de bienes producto de sus actividades negocíales compartidas.

Esto determina que se ha generado la' existencia de un patrimonio común, el cual por consecuencia del cese de la relación de convivencia, es objeto de la petición de la recurrida, en cuanto esencialmente postula su división y adjudicación de la parte que le corresponde en el mismo. Esto es el centro del debate, toda vez que los interesados no pactaron ni adoptaron ninguna norma previsora al respecto, salvo el pacto tácito, derivado de las prestaciones habidas entre ellos que es aflorante de sus voluntades decididas y constatadas de tener en común los bienes que fueron adquiriendo durante el dilatado tiempo en que vivieron y trabajaron juntos.

Tal cuestión nuclear del debate no es debidamente combatida en el motivo que no procede acoger, pues, en todo caso, el remedio analógico que empleó la sentencia de la instancia, lo fue respecto a la determinación y reintegro de los derechos de la recurrida en los bienes comunes. En este sentido se hace remisión a la comunidad de bienes, como realidad fáctica que ha venido al pleito y fue debidamente comprobada, reputándola como «sui generis» y en cuya dinámica no se da impedimento legal para instar su división en cualquier momento, sin necesidad de que se produzca ruptura efectiva de convivencia, conforme dispone el artículo 400, en relación al 392, 393 (párrafo último) y demás concordantes del Código Civil .

Dicha comunidad, presenta la especialidad de que se presenta más bien orientada a la permanencia de la situación de cotitularidad compartida en cuanto la pareja mantiene su unión, pero recobra toda su actividad divisoria de disolución y adjudicación en cuanto cesa, con carácter definitivo, la convivencia familiar, sin que represente obstáculo eficiente el que la titularidad de los bienes aparezca a favor del que recurre en este trámite casacional, por no ser prevalente frente a la recurrida que ostenta la cotitularidad quela Sala «a quo» declaró, al tratarse la del recurrente de una titulación dominical fiduciaria, a la que se superpone la verdadera titularidad compartida con lo que en su día constituyó su pareja estable y en porciones igualitarias.

Si bien en estas situaciones cabe partir, en términos generales, de la existencia de una comunidad ordinaria, cada caso puede presentar particularidades que determinan la aplicación para su regulación de otra institución legal similar en efectos, lo que sucede en el que se enjuicia, donde cabe encuadrarlo en el régimen de la sociedad irregular de naturaleza mercantil, ya que por consecuencia del esfuerzo mutuo, en actividades comerciales coincidentes e integradas en un hacer conjunto dentro del operar comercial, se generó un patrimonio comunal. De esta manera, a falta de concierto expresado, el verbal, al efecto, es determinativo de la referida sociedad de hecho, pues se da concurrencia de actos constitutivos, creadores y permanenciales, que adolecieron de las formalidades necesarias para su acceso al Registro Mercantil, pero que no les resta eficacia de operatividad y vinculancia para los interesados.

Corresponde igual suerte desestimatoria al último de los motivos, conforme al número 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 4º del Código Civil en relación al artículo 6º de la Compilación de Derecho Civil Especial de Cataluña .

El recurrente, a su conveniencia, mediante el alegato se muestra ahora partidario y peticiona, la aportación de la analogía, supeditándola a sus intereses, de quedarse con todo el patrimonio común, pues tanto en el texto foral de la Ley de 21 de julio de 1960 , como en el correspondiente al vigente - Decreto legislativo 1 de 1984, de 19 de julio que aprobó el Texto Refundido (Ley de 20 de marzo de 1984 )-, la norma que se cita es para la adopción, lo que es suficiente para rechazar el motivo, conforme a los artículos 1.707 y 1.710.2 de la Ley Procesal Civil .

Pero aún partiendo de que el artículo que apoya la argumentación casacional sea el 1 ° de la Compilación de Cataluña, tampoco es de acogida, pues el precepto se refiere exclusivamente a los matrimonios, rigiendo el régimen de separación de bienes en defecto de pacto matrimonial y si como se dejó expuesto, no resulta de fácil encaje analógico para aplicar a las uniones no matrimoniales, el régimen de gananciales, lo mismo sucede respecto al de separación de bienes, cuando no medió convenio o pacto alguno al respecto, al operarse en estos estados sobre las situaciones de hechos creadas en cada caso particular, que incluso puede ser coexistente, pues la proyección patrimonial cabe se presente en los dos aspectos, como de cotitularidad respecto a los bienes adquiridos conjuntamente por ambos, y como de separación respecto a aquéllos en los que no consta acreditada la concurrencia de voluntad común adquisitiva, que operarían como propios o exclusivamente privativos.

La desestimación del recurso acarrea la obligada imposición de las costas al promotor del mismo, conforme al artículo 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Que debemos desestimar, como desestimamos el recurso de casación interpuesto por don Donato , contra la sentencia de fecha 4 de abril de 1990, dictada por la Audiencia Provincial de Granada (Sección Tercera) en las actuaciones procedimentales de referencia, con imposición a dicho recurrente de las costas del presente recurso.

Remítase la certificación de esta resolución, con los autos originales y rollo de apelación al Tribunal de procedencia que acusará recibo.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Alfonso Villagómez Rodil.- Francisco Morales Morales.-Pedro González Poveda.-Antonio Gullón Ballesteros.-Mariano Martín Granizo Fernández.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Excmo. señor don Alfonso Villagómez Rodil, Ponente que ha sido en trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.