STS, 11 de Mayo de 1992

El Procurador don José Ángel Saris Serradell, en representación de don Darío , formuló ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de La Bisbal, demanda de retracto arrendaticio, contra la entidad Mas Pía, S. A. y contra don Juan Enrique y don Pablo ; estableciéndose en síntesis los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente, para terminar suplicando se dictase sentencia: «Declarado: A) Que su representado don Darío , por tener el 12,50 por 100 indiviso en las fincas de que fueobjeto de venta por los señores Juan Enrique y Pablo , a la sociedad Mas Pía, S. A., tiene derecho a retraer la parte de la finca Mas Pía, S. A., que fue objeto de venta según consta en la escritura que autorizó el Notario don Víctor Esquirol Jiménez. B) Que Mas Pía, S. A., deberá hacer suyo el importe de la venta de

35.000.000 de pesetas con más los gastos hoy no conocidos, pero que se prometía liquidar de acuerdo con el contenido de los artículos. 518 y concordantes del CC . C) Que debe otorgar Mas Pía, S. A., la correspondiente escritura de compraventa a favor del retrayente, mi mandante don Darío y Darío , y si no llegara a otorgarla, previo requerimiento, se interesaba se hiciera tal otorgamiento por el digno Juez de caso. D) Que se cancelen por mandamiento y al amparo de la sentencia al asiento o asientos que haya procedido en el Registro de la Propiedad de San Feliú de Guixols la escritura autorizada por el Notario don Víctor Esquirol Jiménez. E) Que se reserven a su mandante las acciones penales o civiles a que a éste competen contra los codemandados don Juan Enrique y don Pablo . F) Que se impongan a los demandados solidariamente al pago de las costas por su temeridad y mala fe. Por otrosí, fijaba la cuantía litigiosa del procedimiento en 35.000.000 de pesetas. Igualmente se interesó la anotación de la presente demanda en el Registro de la Propiedad de San Feliú de Guixols a tenor de lo previsto en los artículos 42.1 de la Ley Hipotecaria y concordantes del Reglamento.» Admitida la demanda y emplazados los mencionados demandados, compareció en los autos en representación de la entidad Mas Pía, S. A. el Procurador don Carlos Peya Gascons, que contestó a la demanda, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente y terminó suplicando «se dictase sentencia desestimando la demanda, por estimar la falta de legitimación activa del actor y la falta de legitimación pasiva de su mandante, y a ser respetada en el quieto y pacífico goce de dominio adquirido de buena fe, en los términos que establece el artículo 34 de la Ley Hipotecaria». Por los señores Pablo y Juan Enrique , compareció en autos en su representación el Procurador don Antonio Puigvert Matabosch, que contestó la demanda oponiéndose a la misma, para terminar suplicando «se dictase sentencia, por la que se desestime la demanda absolviendo de la misma a los demandados, y condenando expresamente a la parte actora al pago de todos los daños y perjuicios causados en la misma a los demandados así como al pago de las costas que se devengaran, subsidiariamente en el caso de ser estimada la demanda, declarar que el actor ia de subrogarse en el lugar y posición de la compradora y codemandada Mas Pía, S. A., con todas las condiciones de contrato o documento condenando complementario a la escritura de venta de la misma fecha 5 de junio de 1986, e imponer tales condiciones a la parte actora como adherentes al retracto, entre ellas la de abonar a sus representantes 90.000.000 de pesetas, que con sus intereses legales desde el día 20 de noviembre de 1986, en que dicha cantidad debió ser abonaria. Por segundo otrosí interesaba se requiriera a la actora para que consignara de 70.000.000 de pesetas, que sumadas a lo consignado completaban el precio real de la venta objeto del retracto, alegando después en el suplicando del 3.° otrosí se exigiera a la actora una caución de 105.000.000 de pesetas, para responder a los daños y perjuicios, que pudieran irrogarse a la parte demandada la consecuencia de la desestimación de la demanda. Convocadas las partes a la comparecencia establecida en el artículo 691 de la LEC , ésta se celebro el día señalado, con asistencia de las partes sin avenencia. Recibido el pleito a prueba se practicó las que propuestas por las partes fue declarada pertinente.» Unidas a los autos las pruebas se convocó a las partes a comparecencia poniéndolas mientras tanto de manifiesto en Secretaría para que hicieran un resumen de las mismas, lo que verificaron en tiempo y forma, quedando los autos en poder del señor Juez para dictar sentencia. El señor Juez de Primera Instancia de La Bisbal, número 2, dictó sentencia de fecha 31 de julio de 1987 , con el siguiente fallo: «Que estimando la demanda de retracto legal formulada por el Procurador de los Tribunales don José Ángel Saris Serradell, obrantes en nombre y representación de don Darío , contra los demandados Mas Pía, S. A., contra don Juan Enrique y don Pablo , debo de declarar y declaro: Que el actor don Darío por ser propietario de un 12,50 por 100 indiviso tiene derecho a retraer la parte de la finca Mas Pía, que fue objeto de venta a la entidad Mas Pía, S. A., por los demandados señores Juan Enrique y Pablo

, debiendo la entidad compradora Mas Pía, S. A. hacer suyo el importe de la venta de 35.000.000 de pesetas con más los gastos derivados de la venta que se resuelve; debiendo la misma otorgar la correspondiente escritura de compraventa a favor del actor don Darío , con apercibimiento que de no hacerlo será otorgada por el Juzgado; debiendo asimismo expedir el correspondiente mandamiento al señor Registrado de la Propiedad de San Feliú de Guixols, para que se cancelen los asientos que hayan producido la venta de fecha 5 de julio de 1986, que autorizó el Notario de Santa Coloma de Parnés don Víctor Esquirol Jiménez por el precio de 35.000.000 de pesetas; y que aquí se resuelve; todo ello con imposición de las costas a los demandados.»

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de Primera Instancia por la representación de don Juan Enrique y don Pablo y tramitado el recurso con arreglo a Derecho, la Sección Tercera de lo Civil de la Audiencia Territorial (en la actualidad Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona) dictó sentencia con fecha 15 de diciembre de 1988 con la siguiente parte dispositiva: «Fallamos: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por don Juan Enrique y don Pablo contra la sentencia dictada por el Juez de Primera Instancia número 2 de La Bisbal el 31 de julio de 1987 , declaramos firme la mencionada sentencia con expresa imposición a los apelantes de las costas del recurso.» Habiéndose pronunciado voto particular por el Iltmo. señor Magistrado don José Ramón FerrándizGabriel, con el siguiente fallo: «Estimo el recurso de apelación interpuesto por don Juan Enrique y don Pablo contra la sentencia dictada por el Juez de Primera Instancia número 2 de La Bisbal el 31 de julio de 1987, desestimo la demanda de retracto interpuesta por don Darío y condeno a éste al pago de las costas de Primera Instancia, sin especial mención sobre las de la alzada.»

El día 15 de marzo de 1990, la Procuradora doña Olga Gutiérrez Alvarez, en representación de don Juan Enrique y Pablo , interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona (hoy Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial), con base en los siguiente motivos: 1.°: Al amparo del artículo numero 1.692 de la LEC . Infracción del ordenamiento jurídico, consistente en la interpretación errónea del artículo 1.522 del CC , en relación con el artículo 1.521 del mismo Código y con el 1.622 de la LEC , por cuanto, contrariamente a lo que se afirma en la sentencia recurrida, el correcto entendimiento de tales preceptos no conduce, antes al contrario, a la exclusión generalizada e indiscriminada del vendedor en todo juicio de retracto de comunes.

2. a: Al amparo del artículo 1.692.3 de la LEC y en consonancia con el precedente motivo primero- Infracción del artículo 359 de la LEC y del principio general de Derecho «ne procedat judex ex oficio», por cuanto la sentencia que es objeto de este recurso de casación, incurre en oficiosidad rechazable al negar interés y legitimación para esta litis a aquéllos -los vendedores-, a los que la propia parte actora se la ha reconocido y atribuido al dirigir la acción y la demanda también contra ellos, como codemandados. 3.°: Error en la apreciación de la prueba al negárseles a los vendedores en el fallo que se recurre intereses para impugnar la sentencia que había sido dictada en Primera Instancia. (Se articula este motivo por el cauce del número 4 del artículo 1.692 de la LEC .) 4.°: Infracción -por no aplicación- del artículo 359 de la LEC , por cuanto, alega oportunamente por esta parte la presunción de cosa juzgada material producida sobre la presente litis por la sentencia firme dictada por la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona en el rollo de apelación número 703/1987, la sentencia que se discute no contiene ningún pronunciamiento sobre dicha presunción, contrariando así el citado precepto de la Ley Rituaria Civil, el cual prescribe que las sentencias resuelvan acerca de todas las pretensiones oportunamente deducidas en el pleito, haciendo las declaraciones que estas exijan. 5.°: (Por el cauce del ordinal 5.° del artículo 1.692 de la LEC , y en consonancia con el precedente motivo cuarto.) Infracción -por implicación- del artículo 1.251 del CC , por cuanto la sentencia que se impugna no ha acogido ni estimado, debiendo hacerlo, la alegada excepción o presunción de cosa juzgada material que se acaba de citar. 6.°: (Por el cauce del número 5 del artículo 1.692 de la LEC .) Infracción del artículo 1.522, en relación con el 609, ambos del CC, por cuanto siendo el retracto de comuneros un derecho de naturaleza real o dominical, y no habiendo acreditado el actor ostentar derecho alguno de copropiedad sobre una de la fincas vendidas (la número 528), su acción y su demanda unitaria de retracto sobre las dos fincas por el precio común y total de 35.000.00 millones de pesetas, es radicalmente improcedente y como tal la sentencia que se combate debió rechazarla y desestimarla, pero no lo hizo, incurriendo así en la infracción que aquí se denuncia. 7.°: Infracción -por inaplicación- del citado artículo 1.522, en relación con el 609, ambos del CC , por cuanto no habiendo acreditado cumplidamente el actor haber adquirido el derecho real de condominio, no ya ni solo sobre la finca número 586, sino tampoco sobre la número 284, la sentencia que se recurre debió también por ese solo hecho, y no lo hizo, desestimar la demanda, incurriendo así en el vicio de ilegalidad que se denuncia. (Este motivo de casación se articula al amparo del apartado 5 del tan repetido artículo 1.692 de la LEC , es complementario del anterior número.)

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para la celebración de vista pública el día 27 de abril de 1992.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. señor don Antonio Gullón Ballesteros.

Fundamentos de Derecho

Son antecedentes básicos para la resolución de este recurso los siguientes:

Don Darío demandó en juicio de retracto a don Juan Enrique , a don Pablo y a Mas Pía, S. A. Alegaba que esta última sociedad había comprado a los otros dos codemandados por escritura pública y por el precio de 35.000.000 de pesetas, que los vendedores confesaban haber recibido con anterioridad, dos fincas que se describían en la citada escritura; que los vendedores prescindieron total y absolutamente de su consentimiento, siendo así que tenía una cuota del 12,5 por 100 sobre la finca Mas Pía, que estaba comprendida en la venta; y que esa cuota le legitimaba para solicitar el retracto de las fincas vendidas, pagando el precio de 35.000.000 de pesetas.

Los demandados don Juan Enrique y don Pablo comparecieron y contestaron a la demanda, oponiéndose a las pretensiones del actor, al cual negaban la cualidad de comunero en la finca Mas Pía, y negaban que el precio de la venta fuese el de 35.000.000 de pesetas, aduciendo la existencia de un contrato privado de venta, que era el real entre las partes, por el que se vendía con precio aplazado lasfincas; que éste era el de 105.000.000 de pesetas, del que habían recibido sólo 15.000.000; y que el retrayente tenía perfecto conocimiento de la operación. Solicitaban que no se diese lugar al retracto, y, en su defecto, que la subrogación del actor en el contrato de venta se refiriese al privado referido, no al que constaba en la escritura pública.

La demandada Mas Pía, S. A. también se opuso a la demanda de retracto, argumentando sobre la falta de legitimación del retrayente por no tener la cualidad de comunero de la finca Mas Pía, y que ella reunía los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria para ser protegida en su adquisición, al no figurar en el Registro de la Propiedad inscrita la cuota que afirma el retrayente pertenecerle y legitimarle para accionar.

El Juzgado de Primera Instancia dio lugar al retracto sobre la parte de la finca Mas Pía segregada de la primitiva, por el precio de 35.000.000 de pesetas, con imposición de costas a los demandados. Apelada por los mismos esta sentencia, durante el trámite legal de la apelación desistió tácitamente de ella Mas Pía,

S. A. (según calificación que da a la actitud la Sala sentenciadora de la Audiencia), confirmando la sentencia de Primera Instancia, con imposición de costas a dichos apelantes, a los cuales había negado interés para mantener la apelación en la propia sentencia recurrida.

Contra la sentencia de la Audiencia, don Juan Enrique y don Pablo interpusieron y formalizaron recurso de casación, bajo una sola representación y dirección letrada, por siete motivos que se pasan a examinar.

El motivo primero, al amparo del artículo 1.692.5 de la LEC , alega interpretación errónea del artículo 1.522 del CC, en relación con el artículo 1.521 del mismo Código y con el artículo 1.622 de la LEC . En el desarrollo de su pertinencia, los recurrentes tratan de demostrar que la recta interpretación de los susodichos preceptos no conduce a la exclusión generalizada e indiscriminada del vendedor en todo juicio de retracto de comuneros, pues puede tener interés en él.

El motivo no puede prosperar. La acción de retracto ha de dirigirse necesariamente contra el comprador, que es quien, si triunfa, va a sufrir la subrogación en su posición de parte en el contrato en favor del retrayente. De ahí que éste no necesite demandar al vendedor también para que la relación procesal se constituya debidamente, como tendría que suceder si el retracto supusiese la resolución del contrato de venta con recuperación del dominio por el enajenante siendo éste quien habría de transmitir al retrayente.

Ahora bien, nada obsta para que el vendedor intervenga si lo desea en el proceso de retracto. Esta Sala tiene declarado que «cuando los terceros no demandados tienen un interés legítimo en la cuestión litigiosa es admisible su intervención en el proceso» (sentencias de 17 de octubre de 1961 y las que cita, sentencia de 6 de abril de 1988). Pero una cosa es que el vendedor esté facultado y otra - que hay que negar- es que de los preceptos que se dicen infringidos se derive la necesidad de su presencia en el proceso de retracto. También es cuestión diferente la que se suscita en este litigio, en el que el retrayente ha demandado a los vendedores y a la sociedad compradora, y el Juzgado de Primera Instancia tuvo a aquéllos por partes, tramitándose el juicio de retracto como condemandados. Es esta última cuestión la que ha originado la problemática particular del litigio, y la que hay que resolver.

El motivo segundo, al amparo del artículo 1.692.3, inciso primero, de la LEC, aduce infracción del artículo 359 de la LEC y del principio general de Derecho «ne procedat iudex ex officio», por cuanto la sentencia recurrida incurre en oficiosidad rechazable al negar interés y legitimación para esta litis a los vendedores recurrentes, a los que la propia parte actora se lo ha reconocido y atribuido al dirigir la acción y la demanda también contra ellos, como codemandados.

El motivo combate el resultado a que llega la Sala «a quo» al controlar la legitimación para apelar la sentencia de Primera Instancia que en su momento procesal efectuaron los codemandados y ahora recurrentes, y ha de ser acogido - dados los términos en que se planteó la demanda y su tramitación en aquella instancia-, pues es absolutamente contradictorio que a los recurrentes se les diera la posición de partes en el pleito; se rechazasen sus peticiones de que se desestimase la demanda de retracto o que, subsidiariamente, se declarase que el Precio que habría de pagar el actor retrayente fuese el real de 105.000.000 de pesetas y no el simulado en la escritura pública de venta de 35.000.000; se les condenase en costas; se admitiese su comparecencia ante la Audiencia como apelantes; se tramitase toda la apelación con ellos en este concepto e incluso se les admitiesen y practicasen las pruebas que propusieron en esa Segunda Instancia, y declarar en la sentencia que carecían de interés para apelar. Esta Sala ha declarado que la «legitimación para interponer cualquier clase de recurso contra las resoluciones judiciales requiere la existencia de un interés de la parte en la revisión y modificación de la resolución recurrida fundado, a su vez, en la existencia de un gravamen para esa parte que resulte de la desestimación de las pretensionespor ella formuladas (sentencia de 10 de junio de 1991), y tales circunstancias se daban en la situación de los recurrentes, pues habían articulado como partes codemandadas unas pretensiones íntimamente vinculadas con la acción de retracto, que son rechazadas por la sentencia que apelaron al acoger la tesis del actor y retrayente, lo que conduciría a una cuantiosa pérdida económica, sin olvidar tampoco la condena en costas que se les impuso. No es congruente, pues, que la Sala «a quo» apreciase inexistencia de interés, por lo que si bien a ella le corresponde el control de aquella legitimación de la que hemos hablado, su juicio ha de ser razonable y no arbitrario, en aras del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos que ordena el artículo 24.1 de la Constitución .

También debió considerar la Sala «a quo» que la admisión a trámite de la demanda que se formuló contra los hoy recurrentes les privó de la posibilidad que hubieran tenido en otro caso de haber intervenido en el proceso, «bien colaborando en la defensa del derecho ejercido o atacado, o utilizando por el principio de contradicción derechos opuestos, lo que implica el que esta intervención pueda ser con contenido propio contradictoria de las pretensiones del actor» (sentencia de 17 de octubre de 1961). Carece de lógica y es contrario a la tutela judicial efectiva que esta conducta que han observado como partes codemandadas no les valga jurídicamente, cuando sí les hubiera válido como intervinientes. Esta Sala, en la citada sentencia de 17 de octubre de 1961, estimó correcta jurídicamente la dictada en apelación confirmatoria de otra de Primera Instancia en la que se había admitido la intervención de terceros -no demandados- que poseían un interés propio en el litigio, teniéndolos por parte y resolviendo conforme a sus peticiones. Declaró esta Sala en la antedicha sentencia, que desde el momento en que a los terceros intervinientes «se les tuvo por partes», la sentencia que resuelve de acuerdo con sus peticiones ni es nula ni es incongruente, a pesar del allanamiento del demandado.

La estimación del segundo de los motivos del recurso obliga a la casación de la sentencia recurrida, por lo que no procede por inútil el examen del resto de los alegados por los recurrentes, y obliga a esta Sala, en cumplimiento del artículo 1.715.3 de la LEC , a resolver lo que corresponde dentro de los términos en que aparezca planteado el debate.

Ejercitada por el actor don Darío una acción de retracto de comuneros fundado en la titularidad de una cuota indivisa del 12,50 por 100 que alega le corresponde sobre una finca que había sido enajenada como un todo por los restantes comuneros codemandados don Juan Enrique y don Pablo a la entidad Mas Pía, S. A., también codemandada, y teniendo por objeto tal acción la totalidad de dicha finca, no ha lugar a la pretensión del retrayente porque los comuneros demandados no vendieron sus cuotas sino la totalidad física del objeto sobre el que recae la copropiedad, y la acción de retracto de comuneros recae exclusivamente sobre la parte que éstos tienen cuando se enajene a un extraño ( artículo 1.522, párrafo primero, del CC ). De lo contrario, es decir dando lugar al retracto, se produciría la consecuencia absurda de que el retrayente adquiere su propia cuota en el objeto. Tampoco se puede dar lugar al retracto pero limitado a las cuotas de los vendedores, pues aparte de que no se pidió, se impondría a la retraída entrar en una situación de comunidad que no fue la querida por ella al comprar la finca como un todo, no cuotas ideales de propiedad sobre la misma.

A esta misma conclusión negativa sobre la existencia de derecho de retracto en favor del recurrido se ha de llegar si se tiene presente que los vendedores- recurrentes enajenaron mediante contrato la totalidad de la finca sobre la que aquél pretende ejercitarlo, disponiendo por tanto sin su consentimiento al efectuar la «traditio», por lo que ésta no es válida ( artículo 1.160 del CC ). Pero mientras no se ejerciten las acciones oportunas, la sociedad compradora es la titular dominical única de la finca, no está sometida a ninguna situación de comunidad, por lo que obviamente no tienen aplicación las normas del retracto dé comuneros que la presuponen, y por ello regulan tal derecho de adquisición preferente para acabar en lo posible con ella. Si, según doctrina de esta Sala, «un vínculo de derecho contractual, cualesquiera que sean los vicios de su inicial formación, debe respetarse y estimarse válido hasta que se resuelva por los Tribunales sobre su nulidad, máxime cuando se está en presencia de un acto real y existente, no simulado» (sentencias de 3 de octubre de 1979 y las que cita), no hay ninguna razón para no aplicarla a la «traditio» realizada sin poder de disposición como cumplimiento de un contrato traslativo de la propiedad perfeccionado por quienes no son la totalidad de los propietarios de la cosa que constituye su objeto.

En consecuencia, no siendo comunero el actor al formalizar la demanda, carece de interés protegible con el ejercicio de la acción de retracto, sin perjuicio de las acciones que puedan corresponderle frente a los vendedores por la venta de la finca sin su consentimiento.

En cuanto al pago de las costas causadas, se condena en las de Primera Instancia al actor don Darío , no así en las de apelación por la complejidad de los problemas en ella planteados, debiendo satisfacer en ese trámite cada parte las suyas. Tampoco ha lugar a la condena a ninguna de las partes en este recursode casación ( artículo 1.715.4 de la LEC ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Procuradora doña Olga Gutiérrez Alvarez, en representación de don Juan Enrique y don Pablo , contra la sentencia dictada por la Sala Tercera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona, en la actualidad Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial, de fecha 15 diciembre de 1988 la que casamos y anulamos; y revocando la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de La Bisbal de fecha 31 de julio de 1987 , debemos desestimar y desestimamos la acción de retracto ejercitada por don Darío contra don Juan Enrique , don Pablo y Mas Pía, S. A., a los cuales absolvemos de las peticiones de la demanda de retracto; con condena en costas de la Primera Instancia a cargo de don Darío ; sin condena en costas en la apelación y en este recurso de casación a ninguna de las partes, y con devolución del depósito constituido. Comuniqúese esta resolución a la mencionada Audiencia con devolución de los autos y rollo que remitió.

ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Alfonso Villagómez Rodil.-Eduardo Fernández Cid de Temes.-José Almagro Nosete.-Antonio Gullón Ballesteros.-Matías Malpica y González Elipe.- Rubricados.