STS, 31 de Enero de 1995

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Irún, instruyó sumario con el Núm. 150/93 , contra Andrés y Tomás y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de San Sebastián que, con fecha 6 de junio de 1994 , dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: Primero: Resultando probado, y así se declara, que el día 8 de junio de 1991 sobre las 5 horas, Tomás e Andrés , mayores de edad, sin antecedentes penales, miembros de la Ertzaintza con número de identificación NUM000 y NUM001 , se encontraban de servicio vigilando el tráfico a la altura del punto kilométrico 479,500 del término municipal de Irún, y al observar la forma de circular del vehículo matrícula PV-....-W , en el que viajaba en calidad de ocupante don Carlos Jesús , sospechando que su conductor pudiera encontrarse bajo los efectos de bebidas alcohólicas, procedieron a darle el alto, a la altura de la denominada «Gasolinera de Jaizquíbel» con el propósito de someter al conductor del mismo quien resultó ser don Blas , mayor de edad, a las pruebas pertinentes de determinación de impregnación alcohólica, siendo así que como quiera que don Blas , no consiguiera realizar la prueba correctamente -en términos que permitieran comprobar la impregnación alcohólica- los agentes referidos, al persistir la sospecha de que efectivamente, dicho conductor pudiera encontrarse bajo los efectos de bebidas alcohólicas, optaron por trasladar a don Blas , como presunto autor de un delito contra la seguridad del tráfico aun lugar próximo al peaje de la autopista de Irún, donde se encontraba un control preventivo de alcoholemia, traslado que se efectuó, con el detenido esposado, dada la resistencia ofrecida por aquél, y el forcejeo protagonizado por el mismo, al ser informado acerca de la inmovilización del vehículo que conducía mediante un «cepo».

Trasladado al lugar donde se encontraba el control preventivo de alcoholemia, don Blas , después de varios intentos consiguió efectuar correctamente la prueba, arrojando resultado positivo de 1,01 gramos de alcohol por cada litro de sangre, siendo informado una vez concluida aquélla, de su puesta en libertad, momento en el cual, don Blas , oponiéndose a que los agentes de la Ertzaintza referidos, abandonaran el lugar, trató de impedir su marcha, de forma persistente abriendo la puerta del coche patrulla, en varias ocasiones, hasta que finalmente los agentes, decidieron poner fin a aquella situación, procediendo nuevamente a su detención esta vez como presunto autor de un delito de desobediencia y resistencia a los agentes de la autoridad si bien, durante el forcejeo sostenido entre don Blas e Andrés que precedió al hecho de la detención de don Blas , y al objeto de reducirlo, dada la resistencia activa que ofrecía, el agente don Tomás , que se encontraba al mando de la patrulla, hizo uso de un «spray» defensivo que llevaba al efecto como arma de defensa reglada que al no ser utilizado en la forma adecuada, ocasionó lesiones en la persona de don Blas , de las que tardó en curar ciento veintitrés días durante los cuales permaneció treinta y siete impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas: una cicatriz hiperpigmentaria a nivel de párpado inferior izquierdo de 1,3 centímetros de longitud, y un área hiperpigmentada en pómulo izquierdo de 2 x 2 centímetros de tamaño.

La audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a Tomás , como autor de una falta de imprudencia con resultado de lesiones, prevista y penada en el art. 586 bis del Código Penal , a la pena de multa de 75.000ptas., con diez días de arresto sustitutorio en caso de impago y asimismo a que indemnice a Blas en la cantidad de 908.500 ptas declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la Consejería de Interior del Gobierno Vasco, debiendo abonarla costas ocasionadas en el presente procedimiento, con arreglo a las normas previstas para los juicios de faltas y asimismo debemos absolver y absolvemos a don Andrés del delito que se le imputa.

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, por el procesado Tomás n» se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación: Primero: Por quebrantamiento de forma, con apoyo procesal en el art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Segundo : Por quebrantamiento de forma, con apoyo procesal en el art. 851.1 de la Ley deEnjuiciamiento Criminal. Tercero : Por infracción de ley, con base en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Cuarto : Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los hechos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido se celebró la deliberación el día 20 de enero de 1995.

Fundamentos de Derecho

Abordaremos conjuntamente los motivos primero y segundo articulados ambos por quebrantamiento de forma al amparo de los arts. 851.3 y 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En primer lugar, se suscita la cuestión relativa a la existencia de una incongruencia omisiva en la resolución impugnada al no resolver expresamente sobre la posibilidad del acusado de conocer y, cómo hacerlo, la capacidad lesiva del «spray» utilizado, posibilidad que, en caso de no existir o de ser razonablemente inalcanzable operaría como existente de la responsabilidad penal.

La vía casacional utilizada sólo permite plantear la incorrección de aquellas Sentencias en las que no se haya dado una respuesta suficiente y específica a cuestiones de carácter jurídico apuntadas por las partes o también a pretensiones de carácter sustantivo, pero no acoge en su resolución puntual de cuestiones de hecho cuyo planteamiento debe desviarse hacia la posible falta de claridad del relato fáctico o sobre un posible error de hecho. El conocimiento desconocimiento de la potencialidad lesiva del «spray» inmovilizante utilizado contra la persona que resultó lesionada, pertenece a la valoración de la prueba realizada por el órgano juzgador y, parece que la sede más adecuada para plantear esta cuestión es la del error de hecho, por lo que el motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo, la impugnación se concreta en atribuir a la Sentencia recurrida, la utilización de conceptos jurídicos que por su mismo significado implican la predeterminación del rallo. En una primera argumentación imputa a la Sentencia la omisión de una relación objetiva y aséptica de los hechos probados, manteniendo que éstos no se desarrollaron en la forma que se expresa. De haber continuado por esta línea el motivo hubiera merecido la inadmisión ya que se acude a una vía casacional totalmente inadecuada, pero más adelante se precisan cuáles son los aspectos concretos del relato fáctico que incurren en el vicio denunciado señalado a estos efectos, la referencia a la actuación «inadecuada» del agente, expresión que después se complementa en la fundamentación jurídica con una mención a la utilización del gas de manera «poco acorde con criterios que debían presidir su uso».

Para fundamentar su argumentación, la parte recurrente tiene que reconoce que las expresiones empleadas no están contenidas en la descripción típica que contempla las diversas formas de imprudencia punible, acudiendo a la utilización de analogías lingüísticas y, equiparando las expresiones empleadas por la Sentencia a los conceptos típicos. Este ejercicio dialéctico pone de relieve, por sí mismo, que el órgano juzgador empleó de manera correcta expresiones alejadas de cualquier connotación técnico-jurídica, respetando escrupulosamente la metodología y técnica que se debe utilizar en la redacción de las sentencias. Por los expuesto el motivo debe ser desestimado.

El tercer motivo se acoge a la vía del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denunciando error de hecho en la apreciación de las pruebas.

1. Este motivo que es apoyado por el Ministerio Fiscal centra su oposición a la Sentencia en un punto muy concreto. Entiende que se incurre en error fáctico al declarar que los efectos del producto contenido en el spray utilizado corresponden a una determinada forma de utilización del mismo, ignorando, a su juicio, que existen documentos que informan de la producción de tales efectos, incluso en condiciones de aplicación extremas. Alega que se han realizado experimentos en dicho sentido y que, por otra parte, no consta recomendación alguna respecto a la forma y condiciones supuestamente adecuadas de uso.

   Cita en apoyo de su tesis un informe elaborado por una entidad extranjera especializada, el emitido por la Escuela de Medicina Legal de la Universidad Complutense, otro del Instituto Nacional de Toxicología del Ministerio de Justicia, el emitido por la Dirección General de la Guardia Civil y, por último, el informe técnico y sobre normativa para el uso de «sprays» paralizantes, elaborado por el Jefe del Área de estandarización y homologación de materiales de la Unidad Técnica Auxiliar de Policía del Gobierno Vasco, en el que se expresa que no produce ningún tipo de lesión o secuela y que no deja ninguna traza yañadiendo que no se recibió ninguna normativa específica sobre su utilización, salvo las instrucciones que constan en los mismos aerosoles, remitiéndose a estudios elaborados por instituciones como la Secretaría General de las Naciones Unidas y a experimentos con voluntarios humanos de diferente condición física y salud.

2. La línea argumental parece discurrir por dos vías alternativas que, al final, se trata de complementar. Por un lado se pretende sostener que esos documentos ponen de relieve la absoluta inocuidad del empleo del «spray» paralizante acudiendo a parte de los informes científicos y técnicos ya citados. Esta pretensión choca frontalmente con la realidad incontestable de los acontecimientos que han sido objeto de enjuiciamiento ya que nadie ha discutido ni puesto en cuestión que el agente hizo uso del spray que llevaba como arma de defensa reglada y que ocasionó las lesiones que se describen en el hecho probado, por lo que la relación de causa a efecto entre la proyección del gas sobre el detenido y el resultado lesivo aparece como indiscutible, luego resulta cierto que el arma defensiva utilizada en condiciones tales que eran susceptibles de producir lesiones.

   Todos los documentos citados, aun admitiéndolos en su integridad, no tienen entidad suficiente para acreditar el error del juzgador.

   La Sentencia recurrida, en el fundamento de Derecho primero, no duda y lo asienta en datos documentales firmes, que las lesiones fueron causadas a consecuencia de la utilización de tal mencionado «spray» sobre el rostro, ocasionando además las secuelas que se constatan en los informes médico-forenses y por el parte médico de la Casa de Socorro, por todo ello y moviéndonos en el ámbito estricto del error de hecho debemos afirmar que los datos que arrojan los documentos citados por la parte recurrente no acreditan la equivocación del juzgador, por lo que en este sentido el motivo debe ser desestimado.

3. La segunda alternativa argumental se centra en rechazar la culpabilidad del acusado respecto al modo de utilización del «spray» y se basa para ello en los documentos que ponen de relieve que no existen reglas, ni formales ni experenciales, a las que pueda adecuarse la utilización del producto. Pero esa cuestión como ya hemos indicado afecta al grado de culpabilidad atribuible al recurrente en función de los datos obrantes en el relato fáctico. En ningún caso se puede afirmar como verdad incontrovertible e indiscutida que el uso del «spray», a muy corta distancia del rostro de la persona contra la que se dirige, sea la forma un adecuada e idónea Para manejarlo como arma defensiva. En todo caso si hubiera un documento que afirmase rotundamente la idoneidad de este modo de empleo entraría en insoportable contradicción con la realidad de los acontecimientos no lo que no es posible modificar, por esta vía, el relato de hechos probados. Por todo lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El cuarto y último motivo, también apoyado por el Ministerio Fiscal y el Gobierno Vasco, se ampara en el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia la vulneración por inaplicación, del art. 6.º bis al párrafo primero, del Código Penal y la consiguiente aplicación indebida del art. 586 bis del mismo texto legal.

1. Todo el núcleo de la tesis casacional se basa en la «notoriedad de la imposibilidad absoluta» de que el agente de policía pudiera conocer los posibles efectos nocivos del gas utilizado ya que éstos no se habían detectado por los experimentos científicos realizados en los laboratorios ni por experiencias anteriores del recurrente ni ningún otro agente «en un amplio sector geográfico mundial». Esta imposibilidad absoluta, según el recurrente, nos lleva a la aplicación de un error de tipo de naturaleza invencible sobre uno de los elementos esenciales para integrar la pena, sin que, en ningún caso, se llegue a patrocinar la tesis del caso fortuito recogido en el art. 6.° bis b) del Código Penal y que como es sabida no sólo descarta la concurrencia del dolo sino también de la culpa.

2. La tesis del caso fortuito fue planteada en la instancia y fue adecuadamente contestada por la Sentencia recurrida, cuya lectura nos pone también de relieve que de manera alternativa o complementaria se suscitó la concurrencia de un error de tipo invencible que es la tesis que ahora se renueva en la vía de la casación, Nos toca, por tanto, examinar, si la postura mantenida por la Sentencia recurrida se ajusta y corresponde al contenido del hecho probado o si la valoración jurídica de la conducta imputada carece de sustento fáctico suficiente.

   El hecho probado mantiene una relación causal evidente e indiscutible-hasta tal punto que ninguna de las partes la ha cuestionado-, entre el uso del «spray» y el resultado lesivo ocasionado, lo que lleva a limitar el objeto del debate al análisis de las condiciones en que se hizo uso del arma defensiva. La Sentencia afirma, en el relato fáctico, que el arma defensiva no fue «utilizada de forma adecuada». Nos encontramosno ante un juicio de valor sino ante un dato fáctico que más adelante se precisa y perfila en los fundamentos de Derecho. Ampliando su afirmación y en aras de la necesaria motivación de la decisión adoptada se dice, en el fundamento de Derecho primero, que la utilización del «spray» era pertinente dadas las circunstancias en que fue aplicado pero se llevó a cabo «de manera poco acorde con los criterios que debían presidir su uso, atendida la naturaleza del producto y los efectos típicos del mismo» reforzando esta convicción en el hecho irrebatible de las lesiones ocasionadas y que se atribuyen o bien a que la cantidad de gas que se aplicó fue excesiva o a que el difusor del «spray» se colocó excesivamente próximo al rostro del lesionado. Sobre esos presupuestos fácticos construye una omisión del deber de cuidado que debe observarse en el curso del desempeño de una actividad potencialmente peligrosa. Esta omisión del deber de cuidado la califica como de pequeño alcance y resalta que el agente debía conocer los riesgos que entraña un uso desmesurado o excesivo del «spray» referido.

3. La potencialidad lesiva de un gas paralizante aparece perfectamente acreditada a lo largo de las actuaciones y es suficiente con la lectura de la transcripción realizada por la propia parte recurrente en su motivo primero para llegar a esta conclusión, aun admitiendo que en condiciones normales de uso después de los primeros efectos no quedan secuelas. En el caso que examinamos no sólo se produjeron lesiones que tardaron en curar ciento veintitrés días durante los cuales se estuvo treinta y siete incapacitado, sino que se aprecian secuelas como una cicatriz hiperpigmentaria a nivel del párpado inferior izquierdo de 1,3 centímetros de longitud y un área hiperpigmentada en pómulo izquierdo de 2 x 2 centímetros de tamaño.

   La actuación del agente al colocar el obturador del «spray» a una distancia inadecuada y peligrosa, muy próxima a los ojos del lesionado, revela una falta del deber objetivo de cuidado exigible al que maneja un artefacto de estas características, circunstancia que es perfectamente previsible y evaluable para cualquier persona, aun las no especializadas en su manejo. Lanzar un chorro de cualquier producto con componentes químicos de efectos paralizantes desde una distan corta a los ojos de una persona puede desencadenar un efecto lesivo como así sucedió en la realidad.

4. Nos queda por examinar la tesis del error de tipo invencible sostenida por la Darte recurrente amparándose en el art. 6.° bis a), párrafo primero, del Código Penal La Sentencia se sitúa correctamente en el plano de la causalidad culposa por lo que no hace valoraciones sobre la concurrencia de un dolo viciado por un error de tipo invencible. La carencia de maliciosidad o intencionalidad en el autor del hecho enjuiciado desplaza la valoración de su conducta hacia su posible inclusión en alguna de las modalidades de culpa punible, habiéndose inclinado la Sala sentenciadora por la calificación de su conducta dentro del marco de la imprudencia simple penada en el art. 582 bis del Código Penal en relación con el art. 420 del mismo texto legal, para lo que ha tomado en consideración la intensidad de la desatención y el riesgo desencadenado por la inadecuada forma de emplear el arma defensiva. El error invencible que alega la parte recurrente no aparece reflejado en el hecho probado que proyecta la imputación por la vía del tipo culposo descartando cualquier modalidad de actuar doloso que mereciese la exculpación total por el desconocimiento insalvable de los elementos constitutivos de una infracción penal en su modalidad dolosa. Si el agente pudo y debió conocer y valorar la posibilidad dañosa del empleo de los gases paralizantes a muy escasa distancia de los ojos y no actuó en consonancia con este potencial peligro no nos encontramos ante una conducta dolosa degradada a culposa por concurrencia de un error vencible, sino ante una actuación culposa en la que predomina el factor negligente o descuidado en el obrar.

   Por todo lo expuesto el motivo ha de ser desestimado.

   En consecuencia, procede acordar la siguiente parte dispositiva:

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por la representación del acusado Tomás contra la Sentencia dictada el día 6 de junio de 1994 por la Audiencia Provincial de Donostia-San Sebastián en la causa seguida contra el mismo por un delito de lesiones. Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas y a la pérdida del depósito constituido. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Enrique Ruiz Vadillo.- José Antonio Martín Pallín.-Roberto Hernández Hernández.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr donJosé Antonio Martín Pallín, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.