STS, 17 de Julio de 1995

Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Mondoñedo, fueron vistos los autos de juicio de menor cuantía núm. 19/1990 , promovidos a instancia del Obispado de Mondoñedo, representado por el Procurador Sr. Castañeda Gutiérrez y defendido por el Letrado Sr. Santomé Castro, contra el Ayuntamiento de Mondoñedo, representado por el Procurador Sr. Cabado Ilesias y defendido por el Letrado Sr. Novo Freiré, sobre declaración de propiedad.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales en la cual solicitaba previa alegación de los hechos y fundamentos de Derecho: "dicte sentencia declarando que la Iglesia de San Pedro de Alcántara, descrita al hecho primero, es propiedad del Obispado de Mondoñedo-Ferrol; decretándose asimismo la cancelación de la inscripción obrante en el Registro de la Propiedad a favor del Ayuntamiento de Mondoñedo, habida la nulidad del titulo en cuya virtud se ha hecho; y, por último, se condene a las costas al demandado".

Admitida a trámite la demanda el Ayuntamiento demandado la contestó alegando los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación y terminó suplicando al Juzgado: "... dictar sentencia por la que, desestimando la demanda, se absuelva al Excmo. Ayuntamiento de Mondoñedo de la misma, con la imposición de costas al actor, como es de justicia".

Por el Juzgado se dictó Sentencia con fecha 28 de octubre de 1991 , cuya parte dispositiva es como sigue: "Fallo: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Castañeda Gutiérrez en nombre y representación del Obispado de Mondoñedo contra el Ayuntamiento de Mondoñedo, debo absolver y absuelvo al demandado de las peticiones formuladas contra el mismo en tal demanda, imponiendo al actor las costas de este juicio".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y sustanciada la alzada la Audiencia Provincial de Lugo dictó Sentencia con fecha 18 de febrero de 1992 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Fallamos: Que debemos de confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia núm. 1 de Mondoñedo, condenando al apelante al abono de las costas de esta alzada".

El Procurador don Rafael Gamarra Megías, actuando en nombre y representación del Obispado de Mondoñedo, formalizó recurso de casación que funda en los siguientes motivos: Motivo Primero: "Se ampara en el núm. 5.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las siguientes normas aplicables al caso art. 5.° del Decreto de 26 de julio de 1842 , en relación con los arts. 4.° de la Ley 24-29 de julio de 1837 y 6 .° de la Ley de 2 de septiembre de 1841.º Motivo segundo : "Se ampara en el núm. 5.º del art. 1.692 de la LEC , por infracción de las siguientes normas del ordenamiento jurídico, aplicables al caso: art. 6.° de la Ley de 4 de abril de 1860 , en relación con el art. 4.º de la misma Ley." Motivo tercero : "Se ampara en el núm. 5.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción del art. 1.253 del Código Civil". Motivo cuarto : "Se ampara en el núm. 5.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, ampliables al caso: arts. 432, 447, 1.941 y 1.959 y disposición transitoria 1.º del Código Civil." Motivo quinto : "Se ampara en el núm. 5.° del art. 1.692 de la LEC , por infracción de las siguientes normas del ordenamiento jurídico, aplicables al caso: arts. 33, 35 y 79.3 de la Ley Hipotecaria ."

Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción se señaló para la vista el día 30 de junio de 1995, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Teófilo Ortega Torres.

Fundamentos de Derecho

Son antecedentes de este recurso los que siguen: Primero. El Obispado de Mondoñedo demandó al Ayuntamiento de esta ciudad solicitando que "se dicte sentencia declarando que la Iglesia de San Pedro de Alcántara, descrita al hecho primero, es propiedad del Obispado de Mondoñedo-Ferrol, declarándose asimismo la cancelación de la inscripción en el Registro de la Propiedad a favor del Ayuntamiento de Mondoñedo, habida la nulidad del titulo en cuya virtud se ha hecho; Segundo. El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda, e interpuesto recurso de apelación, la sentencia fue confirmada por la Audiencia Provincial con aceptación íntegra de sus fundamentos jurídicos; y Tercero. El recurso de casación formalizado por el Obispado de Mondoñedo se funda en cinco motivos, todos ellos amparados en el art. 1.692.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (redacción anterior a la reforma de 30 de abril de 1992 ).

En el primer motivo del recurso se acusa infracción del "art. 5.º del Decreto de 26 de juliode 1842 , en relación con los arts. 4.º de la Ley 24-29 de julio de 1837 y 6 .° de la Ley de 2 de septiembre de 1841 " y la tesis sostenida por el Obispado recurrente puede sintetizarse en que "la iglesia de Alcántara no podía 733 ser desamortizada ni cedida al Ayuntamiento de Mondoñedo. La escritura de cesión, de 3 de marzo de 1843 es radicalmente nula por contraria a las leyes vigentes entonces. Y el Ayuntamiento no pudo adquirir la iglesia de Alcántara por virtud de tal escritura, porque "nadie puede dar lo que no tiene", y el Estado no pudo cederle la propiedad de una iglesia que claramente quedaba fuera de las leyes desamortizadoras" y "además, la iglesia fue cedida al Ayuntamiento expresamente para que destinara el edificio a teatro, destino que jamás se le dio", y así "incumplida, por tanto, por el Ayuntamiento la obligación o condición -verdadera causa del contrato- de destinar la iglesia a teatro, la concesión quedó sin efecto automáticamente y por imperativo legal". En relación con estas cuestiones, la sentencia del Juzgado parte del hecho de que la Iglesia de Alcántara "forma parte del conjunto denominado Convento de Alcántara o Casa Consistorial de Alcántara", que "fue adquirido por el Ayuntamiento de la Junta de Ventas de Bienes Nacionales, teniendo lugar la escritura de concesión el 3 de mayo (sic, es marzo) de 1843 en la que se recoge expresamente la mencionada Iglesia, conviniendo en que aquélla se destinara a teatro, lo cual nunca llegó a realizarse" y concluye que si bien "la adquisición estaba sometida a condición resolutoria (que se destinara a teatro) no se cumplió, pero sin embargo el Estado legitimado para reclamarla y ejercer la facultad de recuperarlo no lo hizo por lo que el Ayuntamiento siguió con la propiedad de la Iglesia".

La Audiencia, en la sentencia confirmatoria de la recaída en primera instancia, llegó también a la conclusión de que, en virtud de la escritura de 3 de marzo de 1843, "se perfecciona la transmisión de los bienes por parte del Estado (Junta de ventas de bienes del Reino) al Ayuntamiento de Mondoñedo, y tal transmisión se produce imponiendo al adquirente el abono de un canon por ser, expresamente, la iglesia destinada a teatro y no ser, por ello, la cesión gratuita como lo sería en otro caso".

Ha de recordarse ahora que el argumento básico del motivo examinado es que "la iglesia de Alcántara no podía ser desamortizada ni cedida al Ayuntamiento de Mondoñedo", pero en la demanda (Hecho primero) se relata "que en la ciudad de Mondoñedo está sito el edificio conocido como el Convento de Alcántara que data de 1729, obra de los Padres alcantarinos. Se inician al año siguiente las obras de la Iglesia de San Pedro de Alcántara y concluyen en 1731. Dedicándose los Frailes alcantarinos a su labor de oración, penitencia y apostolado hasta 1835, año en el que como consecuencia de las leyes desamortizadoras se vieron obligados a abandonarlo", así como que "la Junta de Bienes Nacionales de la provincia de Lugo, con fecha 27 de octubre de 1842, concedió al Ayuntamiento de Mondoñedo el Convento alcantarino, teniendo lugar la escritura de concesión el 3 de marzo de 1843. En dicho expediente, en un principio, no se hace referencia a la Iglesia de San Pedro de Alcántara, toda vez que las Leyes desamortizadoras no incluían las Iglesias por ser lugares dedicados al culto, consideradas por ello como edificios públicos" (Hecho segundo). Pues bien, al respecto ha de señalarse que: a) Ante la evidencia de que la desamortización tuvo por objeto el "Convento de Alcántara" en que se hallaba integrada la iglesia, no era necesaria especial referencia a ésta, lo que explica que, en el oficio fechado 30 de octubre de 1842 sólo se diga que "la Junta de ventas de Bienes Nacionales usando de las facultades que le confiere el Decreto de 23 de julio último ha tenido a bien conceder al Ayuntamiento, constitucional de Mondoñedo el suprimido Convento de alcantarinas" (sic); b) No hay constancia de oposición del Obispado, con anterioridad a octubre de 1842, a lo acontecido, a consecuencia de las leyes desamortizadoras, en 1835, cuando se dice haber dado lugar a que los Frailes alcantarinos se vieron obligados a abandonar el Convento -se entiende también la iglesia-; c) Tampoco hay constancia de que, en su momento, el Obispado impugnara formalmente la cesión realizada en 3 de marzo de 1843, que hubo de conocer; d) Siendo así, no le es dable ahora negar la desamortización operada y subsiguiente cesión al Ayuntamiento, que es lo realmente pretendido en este proceso como fundamento de la acción declarativa de dominio ejercitada; y e) El art. 5.º del Decreto de 26 de julio de 1842 , sobre as consecuencias del incumplimiento por los Ayuntamientos en la realización de ws establecimientos propuestos, es irrelevante para demostrar que la Iglesia de Alcántara no pudiera ser desamortizada y cedida al Ayuntamiento, y la Ley de 24-29 de julio de 1837 sólo dispone, en lo que ahora interesa, que los edificios de las iglesias continuarán aplicados a sus actuales destinos, pero la posterior de 2 de septiembre de 1841 ordena la venta, como bienes nacionales, de las propiedades del clero secular y exceptúa los edificios de las iglesias catedrales, parroquias, anejos o ayudas de parroquia, entre las que no consta se hallara comprendido el de la iglesia sita en el "Convento de Alcántara" desamortizado en su totalidad. En cuanto a que el Ayuntamiento de Mondofledo incumpliera el destino del edificio de la iglesia a teatro, que era el prefijado en la escritura de 3 de marzo de 1843, es lo cierto que la eventual privación subsiguiente de eficacia a la cesión, nunca solicitada por el Estado, no podría haber tenido por consecuencia la hipotética recuperación del dominio por parte del Obispado, dejando sin efecto también la desamortización producida; por último, ha de advertirse que el incumplimiento del destino que había de ciarse al edificio-iglesia no afecta a la causa de la cesión. Ha de decaer, por lo expuesto, el motivo estudiado.

El segundo motivo versa sobre infracción del art. 6.º de la Ley de 4 de abril de 1860 , enrelación con el art. 4 .º de la misma, y parte de "que la iglesia de San Pedro de Alcántara fue entregada por el Ayuntamiento de Mondoñedoal Obispado con fecha 31 de marzo de 1859 "para ponerla en un estado decente y destinarla al culto público, por convenir así al mejor servicio de Dios Nuestro Señor y de los religiosos habitantes de esta ciudad, y que tal entrega se hizo en virtud de un acuerdo adoptado por la Corporación municipal", así como "que al promulgarse y entrar en vigor la Ley de 4 de abril de 1860 la iglesia referida se destinaba al culto público". En el desarrollo de este motivo se insiste en que la enajenación o concesión de la iglesia había quedado sin efecto, en punto a lo cual se ha dicho lo pertinente al examinar el motivo anterior, y, en cuanto a lo sostenido esencialmente en éste ("El Obispado tenía en su poder la iglesia y la venía dedicando al culto, por lo que no hay duda de que el art. 6.° de la Ley de 4 de abril de 1860 era plenamente aplicable y, en consecuencia, al Obispado le correspondía retener en propiedad la iglesia de San Pedro de Alcántara"), a más de lo razonado en la sentencia impugnada se tiene que: a) No obstante la ambigüedad con que se halla redactada la comunicación dirigida por el Alcalde al Obispado de Mondoñedo con fecha 31 de marzo de 1859, su sentido se ha interpretado correctamente por el Tribunal de instancia en uso de las facultades que le corresponden privativamente (SS. de 4 de mayo y 7 de octubre de 1993 y 29 de marzo de 1994 , como más recientes), sin que deba ser revisada en casación al no apreciarse que su criterio sea ilógico o contrario a la Ley; b) En efecto, la entrega de las llaves de la Iglesia no denota transmisión de la propiedad de la misma sino únicamente de su posesión para que fuera destinada al culto y ya el Tribunal a quo hace referencia a que con anterioridad el mismo Obispo "solicitara del Ayto. las mismas llaves para celebrar una santa misión y posteriormente una confirmación devolviendo las llaves después de terminados estos actos religiosos"; y c)La ley de 4 de abril de 1860, cuyo art. 6 .º se alega haberse infringido en la sentencia impugnada, refleja un Convenio adicional al Concordato de 1851 , que hace reiterada referencia a los bienes que están en poder del Gobierno y aún no han sido enajenados, y tuvo por objeto principal "conmutar los bienes eclesiásticos, de cualquiera clase que fueran, por inscripciones intransferibles de la deuda consolidada del 3 por 100, y representar por inscripciones de la misma especie el resto de la dotación del culto y del clero, conservando a la Iglesia el derecho de adquirir", y sienta, como principio general, que "en adelante" no se hará ninguna venta, conmutación ni otra especie de enajenación de los dichos bienes sin la necesaria autorización de la misma Santa Sede y también que el Gobierno de S.M. reconoce a la Iglesia como propietaria absoluta de todos y cada uno de los bienes que "le fueron devueltos" por el concordato (art. 4 .°) y, en relación a la forma en que había de realizarse la permutación, se determinan en el art. 6 .° los bienes eximidos de esta que quedarían en propiedad de la Iglesia, que "retendrá" la propiedad - quiere decirse que ya la "tenía"- de los "edificios que sirven en el día para el culto", o sea que este destino presupone, en el contexto de la Ley, que se tratase de un bien ya de propiedad de la Iglesia, circunstancia no concurrente en el edificio-iglesia del ex convento de Alcántara. Tampoco ha de prosperar, por tanto, el motivo estudiado.

En el motivo tercero se denuncia infracción del art. 1.253 del Código 733 Civil , en relación con lo declarado en la sentencia recurrida respecto a que "no resulta acreditado el concepto en que el Obispo recibió las llaves de la Iglesia en mil novecientos cincuenta y nueve (ste, es 1859) por parte del Ayuntamiento y por ello no se da cumplida acreditación de que lo fuere en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida, según exige el art. 1.941 del Código Civil ", y en la dictada por el Juzgado en cuanto a que "el Obispado tuvo a su disposición la administración o disfrute de la iglesia pero sujeta a la licencia o tolerancia del Ayuntamiento por cuya razón se la ha excluido de la posibilidad de prescribir, es decir, tendría la posesión a título de precario".

Argumenta el Obispado recurrente que "entre los hechos de que parte la sentencia (solicitud de compra del ex convento por los PP. Pasionistas y acta de una sesión municipal en la que aparecen unas manifestaciones de dos Concejales) y la consecuencia a que llega (que el Obispado no tenía la posesión de la iglesia en concepto de dueño) falta el enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, que requiere el art. 1.253 del Código Civil ". Es de notar que el texto de la solicitud formulada al Ayuntamiento, en 21 de mayo de 1921, por el Rector de los Pasionistas de Mondoñedo sobre la enajenación del ex convento de Alcántara con sus dependencias y adyacentes, permite la inclusión en el mismo de la iglesia, sin que tampoco el acta de la sesión municipal celebrada el 8 de enero de 1923 contenga nada en contrario, aunque se subraye, en el informe a que se hace referencia, que la iglesia también era propiedad del Ayuntamiento y debía ser incluida en la eventual enajenación, y, por último, se tiene que los acuerdos municipales de 11 de febrero y 7 de agosto de 1924 ponen de manifiesto que todo lo referente a la enajenación propuesta por los PP. Pasionistas se venía desarrollando sobre la base de la inclusión de la iglesia y sin intervención alguna del Obispado, lo que permite la presunción implícitamente -no cita la sentencia el art. 1.253 - utilizada por la Audiencia. Para concluir, ha de precisarse que la concesión, en 30 de enero de 1909 , por el Obispado a los PP. Pasionistas de la iglesia para la práctica del culto católico carece de significación para admitir la posesión en concepto de dueño, pues sólo se refiere a la utilización de la iglesia según había sido previamente concedida por el Ayuntamiento al Obispado y lo mismo sucede con la concesión de uno de julio de 1920; posteriormente, el acuerdo municipal de 3 de agosto de 1936 se limitó a reponer el adoptado en 20 de abril anterior sobre la cesación del "usufructo gratuito del templo,entregando las llaves del mismo al Ayuntamiento, pudiendo seguir ocupándolo, mediante el pago que se estipule por el alquiler del inmueble, de que es propietario el Ayuntamiento de esta ciudad" y "en el inesperado caso de que se resistan las dos entidades usufructuarias de la referida iglesia conceptual a entregar las llaves y a reconocer la propiedad de la misma al municipio, requiéraseles judicialmente o incáutese sin más trámite el Excmo. Ayuntamiento del templo referido, haciendo uso del derecho de propiedad que le asiste", todo lo cual, y salvando evidentes errores terminológicos (concesión, usufructo), es coherente con lo acaecido en 1859 al entregarse la posesión de la iglesia al Obispado para el culto, sin que lo alegado en el recurso de reposición alcance a acreditar la posesión en concepto de dueño invocada por el Sr. Obispo, debiendo estarse, por el contrario, a la doctrina jurisprudencial (S. de 14 de marzo de 1991, con cita de anteriores) expresiva de que la posesión en concepto de dueño no debe entenderse en un sentido meramente subjetivo, ya que el poseedor por mera tolerancia o por título personal, reconociendo el dominio en otra persona, no puede adquirir por prescripción, aunque quiera dejar de poseer en un concepto y pasar al animus domini. En resumen, esta Sala, en examen de la documentación invocada, llega a las mismas conclusiones recogidas en las sentencias de instancia y ha de decaer el motivo.

El motivo cuarto acusa infracción de los arts. 432, 447, 1.941 y 1.959 del CC así como de la disposición transitoria 1 .a del mismo. Es claro que, al no haberse probado la posesión "en concepto de dueño" -que es una cuestión de mero hecho sólo combatible en casación al amparo del antiguo núm. 4.° del art. 1.692 (S. de 29 de octubre de 1994 )- por el demandante, según es exigible para que opere la prescripción adquisitiva extraordinaria establecida en el art. 1.959 (SS. de 5 de diciembre de 1986 y 29 de abril de 1987 ), no se ha infringido este precepto -ni los demás del Código Civil invocados- al desestimar la alegada por el Obispado y, consecuentemente, ha de rechazarse este motivo con sólo añadir que la cuestión ahora planteada en relación con la disposición transitoria 1.º , argumentando que "cuando entró en vigor el Código Civil hacia más de treinta años que el Obispado tenia la iglesia en su poder. Y la legislación entonces vigente no requería, como hizo luego el Código Civil, que la posesión, para adquirir por usucapión, se tuviera en concepto de dueño; era suficiente con poseer durante treinta años", no lo fue en la instancia, por lo que se suscita una cuestión nueva que no puede ser examinada, ya que el recurso de casación se fundamenta en determinar si en la aplicación del Derecho por los Tribunales se ha incurrido en alguna infracción, pero no en enjuiciar por primera vez cuestiones jurídicas antes no planteadas, respecto de las que la Sala no pudo incurrir en infracción por no haberlas examinado, a más de que el planteamiento de cuestiones nuevas en casación originaría una flagrante indefensión de la parte contraria a quien se privaría de su derecho de alegar y formular la prueba que estimare oportuna y pertinente (S. de 2 de diciembre de 1994, reiterando doctrina constante) y, por otra parte, ha sido principio informante de nuestro Derecho histórico excluir de la posibilidad de prescribir, incluso con referencia a la prescripción adquisitiva extraordinaria, a los que "non son tenedores por si, mas por aquellos de quienes la cosa tienen" (Ley 22, Tít. XXXIX, de la Partida 3 .º).

No habiendo prosperado ninguno de los motivos anteriores, ha de decaer el formulado como quinto, que versa sobre "la cancelación del asiento o inscripción registral de la iglesia de Alcántara a favor del Ayuntamiento de Mondoñedo".

La desestimación de la totalidad de los motivos del recurso comporta la de éste con la obligada condena en costas al recurrente y la pérdida del depósito constituido, según dispone preceptivamente el art. 1.715, in fine, de la Ley Procesal Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Obispado de Mondoñedo contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo con fecha 18 de febrero de 1992 ; y condenamos a dicho recurrente al pago de las costas y a la pérdida del depósito constituido. Líbrese al Presidente de la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de Sala remitidos.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Alfonso Barcala Trillo Figueroa. Jesús Marina Martínez Pardo. Teófilo Ortega Torres. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don Teófilo Ortega Torres, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma certifico.

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