STS, 25 de Mayo de 1995

La Procuradora de los Tribunales doña María Cardona Cardona, en nombre y representación del "Banco Exterior de España, S. A.", formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de losde Ibiza y su partido, demanda de juicio ordinario declarativo de menor cuantía, sobre reclamación de cantidad, contra don Jose Luis y entidad "Puig de Caragoli, S. A."; estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente, para terminar suplicando sentencia en la que se declare que la aportación efectuada por don Jose Luis a la entidad "Puig de Caragoli, S. A.", de las fincas descritas en el hecho cuarto constituyen un acto radicalmente nulo por ser simulado e inexistente sin que, en consecuencia, pueda producir efecto alguno, condenando a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a don Jose Luis a pagar al "Banco Exterior de España", la cantidad de /2.000.000 de pesetas, más los intereses legales, con imposición de costas. Admitida la demanda y emplazados los demandados, compareció en los autos en su representación el Procurador don José López López, que contestó a la demanda oponiendo a la misma los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, para terminar suplicando sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda y se absuelva de sus pedimentos a los demandados con imposición de costas. Convocadas las partes a la comparecencia establecida en el art. 691 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ésta se celebró el día señalado sin avenencia. Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos las pruebas practicadas se convocó a las partes a comparecencia poniéndoles mientras tanto de manifiesto en Secretaria para que hicieran un resumen de las mismas, lo que verificaron en tiempo y forma, quedando los autos en poder del señor Juez para dictar sentencia. El señor Juez de Primera Instancia núm. 1 de Ibiza, dictó sentencia de fecha 23 de abril de 1990 , con el siguiente fallo: "Que, estimando como estimó en todas sus partes la demanda formulada por la Procuradora doña María Cardona Cardona en nombre y representación de la entidad mercantil "Banco Exterior de España, S.

A.", contra don Jose Luis y contra la entidad "Puie de Caragoli, S. A." ambas partes representadas procesalmente en estos autos por el Procurador don José López López, debo declarar y declaro que son actos totalmente nulos e inexistentes por razón de simulación absoluta y por consiguiente sin ningún efecto jurídico los actos instrumentados por la escritura pública de constitución de la Sociedad denominada "Puig de Caragoli, S. A." de fecha 3 de junio de 1996 , solamente en el particular que se refiere a las suscripción y desembolso del capital social por el demandado don Jose Luis aportando las fincas en nuda propiedad señaladas y descritas sucesivamente en la escritura con los números de fincas regístrales 3.597, 3.598, 306 triplicado y 3.599 y en pleno dominio de las tincas sucesivamente señalados como fincas regístrales 14.047 y 8.838 esta última con edificio a que en definitiva se refiere el hecho cuarto de la demanda, por simulación absoluta y falta de causa, y, en su consecuencia, debo declarar y declaro asimismo la cancelación de las inscripciones de dominio efectuados en favor de la sociedad denominada "Puig de Caragoli, S. A." en los Registros de la Propiedad de Ibiza y de los Ayuntamientos correspondientes por lo que se refiere a las fincas regístrales antes numeradas, a cuyo efecto, firme la ejecutoria que sea esta sentencia, se librarán los oportunos mandamientos a los Registros de la Propiedad respectivos, y debo condenar y condeno a estar y pasar por tales declaraciones a la parte demandada don Jose Luis y a la entidad "Puig de Caragoli, S. A." y debo condenar y condeno al demandado don Jose Luis a que pague en cuanto es en deber a la entidad actota "Banco Exterior de España, S. A.", la cantidad de 12.000.000 de pesetas con más los intereses legales que resultan de la mencionada cantidad calculados al 9 por 100 desde el pasado día 3 de julio en que fue emplazado el demandado hasta el día de la lecha devengando desde este momento y hasta que la cantidad sea totalmente satisfecha el interés del apartado cuarto del art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por aumento en dos puntos del interés legal así como a estar y pasar por tal declaración, todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas en este litis a las referidas partes demandadas don Jose Luis y "Puig de Caiagoli, S. A."."

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, por la representación de la parte demandada y tramitado recurso con arreglo a Derecho, la Sección Cuarta de lo Civil de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, dictó sentencia con fecha 2 de noviembre de 1991 , con la siguiente parte dispositiva: Fallamos: "Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Si". Carlos María en nombre y representación de don Jose Luis y "Puig de Caragoli, S. A." contra la sentencia de fecha 23 de abril de 1990, dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado/Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ibiza , que confirmamos íntegramente. Con imposición de costas a la recurrente. Y desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra la resolución de fecha 27 de julio de 1989 por el Sr. Carlos María en su representación, que se confirma íntegramente, con imposición de costas a la apelante."

El Procurador de los Tribunales don Carlos Ibáñez de la Cadiniere, en nombre y representación de don Jose Luis , ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en fecha 2 de noviembre de 1991 , con apoyo en los siguientes motivos:

1. "Al amparo de lo dispuesto en el art. 1.692 núm. 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se alega la infracción de la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras muchas, en las sentencias de esta Sala defechas 31 de diciembre de 1949, 15 de octubre de 1957, 22 de junio de 1965, 28 de febrero de 1970 y 17 de junio de 1971, así como las de 17 de marzo de 1942. 4 de enero de 1947, 20 de febrero de 1951, 9 de diciembre de 1961. 4 de junio 491 de 1962 y 23 de junio de 1966 ." 2.º "Con fundamento en lo dispuesto en el art. 1692 de la Ley procesal civil citada, se alega la infracción por aplicación errónea, de la norma contenida en el art. 128 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , aprobado por Real Decreto legislativo núm. 1564/ 1989 de 22 de diciembre." 3 .º "Al amparo, asimismo, de lo dispuesto en el art. 1.692.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alegamos la infracción de la norma contenida en el art. 1.826 del Código Civil." 4 .º "Al amparo del art. 1.692.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alegamos la infracción de la norma contenida en el art. 1.853 del Código Civil." 5.º "Con fundamento, asimismo, en el núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se alega a la infracción de la norma a que se contrae el citado art. 950 del Código de Comercio." 6.º "Sustentado también en el núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de procedimiento civil, por infracción de los dispuesto en el art. 1.392 del Código Civil , en cuanto sanciona que la acción de nulidad de los contratos sólo puede ser ejercitada por los obligados principal o subsidiariamente en virtud de ellos, de tal forma que la entidad bancaria adora, que no tomó parte en el contrato societario de constitución de la compañía mercantil "Puig de Caragoli, S. A.", ni principal ni subsidiariamente, carece de toda clase de acción para pretender su anulación, siquiera en lo que respecta a la suscripción y desembolso de parte de sus acciones efectuada por don Jose Luis mediante la aportación a la sociedad de determinadas fincas en nuda propiedad, por lo que la sentencia recurrida, al dar lugar a tal pretensión, infringe lo dispuesto en dicha norma legal, así como la doctrina de esta Sala, representada por las sentencias de 18 y 19 de abril de 1901, 18 de diciembre de 1991, 23 de noviembre de 1903, 11 de enero de 1928 y 20 de enero de 1936 , según las cuales la acción de anulabilidad no puede ser ejercitada por terceros que no hubieren intervenido en el contrato ni fuesen causahabientes de los que intervinieron, de acuerdo con los términos taxativos de la citada norma." 7.º "Por la vía del art. 1.692.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se fundamenta el presente motivo en la infracción de lo dispuesto en la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios núm. 26/1984 de 19 de julio , dictada en desarrollo del art. 51 de la Constitución Española , por cuanto a través de su art. 2.º. 1 ) consagra el principio de protección jurídica de los mismos en las situaciones de inferioridad, subordinación e indefensión, como el de igualdad material respecto de las empresas productoras." 8.º "Asimismo, con amparo en el repelido art. 1.692.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se alega la infracción de lo dispuesto en el art. 1.256 del Código Civil , al disponer que el cumplimiento de los contratos no puede dejarse el arbitrio de uno de los contratantes." 9.º "Con fundamento, asimismo, en el art. 1.692.5 de la Ley de procedimiento civil, por infracción de lo dispuesto en el art. 1.253 del Código Civil , al aplicar la sentencia recurrida la prueba de presunciones, sin que entre el hecho demostrado y aquél que se deduce exista un enlace precio y directo según las reglas del criterio humano." 10.º "Finalmente, con amparo en el citado y reiterado art. 1.692.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se fundamenta el presente motivo en la infracción de la Directiva de la Comunidad Económica núm. 68/151 de 9 de marzo de 1968 , en concreto en la disposición contenida en el párrafo segundo de su art. 11 ."

Admitido el recurso y evacuo el trámite de instrucción, se señaló para la celebración de vista pública el día 9 de mayo de 1995, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Luis Martínez Calcerrada Gómez.

Fundamentos de Derecho

Se dicta sentencia por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ibiza, de 23 de abril de 1990 , en la que se resuelve el juicio declarativo de menor cuantía, promovido por el "Banco Exterior de España", contra don Jose Luis y contra la Entidad "Puig de Caragoli, S. A.", sobre reclamación de cantidad, en cuya acción se insta se declara que la aportación efectuada por don Jose Luis , a la entidad "Puig de Caragoli, S. A.", de la fincas descritas en el hecho 4." de la demanda es un acto radicalmente nulo por ser simulado e inexistente; igualmente, con la correspondiente repercusión en los asientos regístrales; asimismo, que se condene a los demandados a estar y pasar por dichas declaraciones y a don Jose Luis a pagar al "Banco Exterior de España" la cantidad de 12.000.000 de pesetas, más los intereses legales, con imposición de costas, demanda que previa contestación por los codemandados, se resolvió por aquella sentencia en sentido estimatorio, al apreciarse, según sus fundamentos jurídicos, tras el rehuse de las correspondientes excepciones esgrimidas sobre falta de acción de litisconsorcio pasivo necesario y prescripción, asimismo replanteadas en la segunda instancia, en cuanto al fondo del litigio, según se hace constar en el fundamento jurídico 2.", en síntesis, que la aportación de las fincas y parcelas efectuada por el codemandado en la escritura de 3 de junio de 1986 en la que se constituyó la sociedad "Puig de Caragoli, S.

A.", realmente es un negocio simulado con simulación absoluta, puesto que se disimula una voluntad manifestada secretamente entre el demandado Sr. Jose Luis , su esposa e hija, con la finalidad de defraudar a terceros, como es el "Banco Exterior de España" (el actor), "la cual, es una cuestión de hecho", que es conocido que los socios fundadores de la entidad "Puig de Caragoli, S. A.", fueron el propio demandado y su esposa; igualmente, que en cuanto a las operaciones mercantiles afianzadas por elcodemandado a la entidad "Forbiza, S. A.", no se puede atender que la garantía prestada por el codemandado Sr. Jose Luis frente a la entidad bancaria demandante, es de carácter personal (y no inmobiliaria), lo cual, no se compagina con la especial naturaleza jurídica de la acción de simulación, en cuanto que se orienta al legítimo y amplísimo desde el punto de vista subjetivo interés de remover la apariencia del contrato, o de la aportación y de las consecuencias dañosas; con respecto a los saldos de que resultaba deudora dicha entidad "Forbiza", esto es, la afianzada por 6.578.944 pesetas, por un lado y

6.621.538 pesetas por otro, se hace constar que por la actora se concedió un crédito a la entidad afianzada, con disponibilidad por la misma en cualquier momento de las sumas resultantes al compensarse los saldos activos con los pasivos, y como no se ha acreditado en ningún momento por la demandada que se haya procedido a la restitución a la entidad bancaria de los importes dispuestos, es evidente, que debe prosperar la pretensión de la parte actora, en orden a la reclamación de la cantidad de 12.000.000 de pesetas, como límite de los afianzamientos prestados en las pólizas por el codemandado Sr. Jose Luis , siendo irrelevante cualquier oposición a las certificaciones bancarias acreditativas de sus características, sobre todo, porque la certificación del estado de las cuentas emitidas por el "Banco Exterior", fue contrastado de modo fehaciente por intervención de un Corredor Colegiado de Comercio, con funciones notariales conforme al art. 93 del Código de Comercio ; en el fundamento jurídico 3.º, en cuanto a la simulación absoluta pretendida por la acción se hace constar, que por la naturaleza de esta figura, debe estimarse, por cuanto que: 1.") No hay ninguna contraprestación económica perseguida por el codemandado Sr. Jose Luis , que pueda redundar en su beneficio al aportar un patrimonio inmobiliaria tan importante a una sociedad con entidad y personalidad jurídica distinta; 2.º) Que la sociedad codemandada "Puig de Caragoli, S. A.", que se beneficia de la aportación "lo es en el mismo de su constitución" sic ; constitución que tiene lugar y se constituye, no sólo por el codemandado Sr. Jose Luis , sino también por su esposa doña Catalina y su hija Clara ; 3.º) Que la aportación de este patrimonio tan importante tiene lugar a unos meses vista de la reclamación judicial formulada al codemandado (Sr. Jose Luis ), de los límites garantizados en las operaciones mercantiles a "Forbiza, S. A."; 4.°) Que en cuanto a la prueba pericial practicada ha concluido en las diferencias ante la valoración real de los bienes aportados, y en los respectivos con que se aportan según el detalle que se especifica en dicho fundamento jurídico, por lo cual, se puede concluir "... la aportación plasmada en la escritura pública constitucional no tenía en realidad como móvil determinante esa relación jurídica de aportación, sino tan sólo un medio formal con que el codemandado afianzador Sr. Jose Luis pudiera justificar ante terceros en general y, en particular ante el "Banco Exterior de España, S. A." la aportación a la tercera sociedad codemandada de la nuda propiedad y pleno dominio de aquellas fincas, generándose en consecuencia la reclamada simulación absoluta de la referida escritura pública de constitución de la sociedad "Puig de Caragoli, S. A.", en lo relativo a la aportación de las fincas regístrales mencionadas, con la consiguiente estimación del primer pedimento de la demanda en cuanto afecta a todas las personas y entidades demandadas"; en el fundamento jurídico 4.º se expresa que el electo fundamental de la declaración de reconocimiento de la simulación absoluta, consiste en poner de manifiesto que la aportación societaria simulada no existió realmente, y que debe concretarse todo ello, en la nulidad e inexistencia del negocio simulado, y entonces hay que pronunciarse sobre la solicitada cancelación de los asientos como consecuencia derivada, todo ello, conforme a lo dispuesto en los arts. 79 y 82 de la Ley Hipotecaria ; en el fundamento jurídico 5.º también se estima la petición de los pagos de los intereses legales por la mora del demandado deudor y en el fundamento jurídico 60, se imponen las correspondientes costas, sentencia que fue objeto de recurso de apelación por los codemandados, resuelto en sentido desestimatorio por la de la Audiencia Provincial de Mallorca, Sección Cuarta, de 2 de noviembre de 1991 , en donde, después de aceptar los fundamentos jurídicos de la primera sentencia, se establece en cuanto a las excepciones expuestas de adverso, lo siguiente, en el fundamento jurídico 1º, en cuanto a la excepción de índole procesal sobre la omisión de convocatoria a la presente litis, de todas aquellas cuantas personas puedan verse afectadas por el contenido de su resolución, en concreto, de los propios accionistas de la sociedad demandada, y posibles adquirientes de acciones en el supuesto de haber sido enajenadas, esto es, la excepción relativa a la falta de litisconsorcio pasivo necesario se responde que no merece ser acogida, ya que por lo que respecta a los accionistas fundadores, o posteriores adquirientes, no es necesario su convocatoria individual, pues su interés en la litis es defendida por la propia sociedad demandada, a través de su órgano de representación conforme a lo dispuesto en el art. 128 de la Ley de Sociedades Anónimas ; por lo que respecta a los terceros contratantes con la sociedad porque, no tienen un interés directo en la cuestión debatida, sino, en los supuestos y circunstancias alegados por la propia apelante, en cuyo caso, tendrían las correspondientes acciones de que estuviesen asistidos; en el fundamento jurídico 2.ª, se dice, en cuanto a la prescripción de la acción de reclamación de cantidades, ejercitada por la entidad bancaria en el sentido según el apelante de que la posición del fiador (el codemandado), no puede ser inferior o peor que el de la deudora principal, porque por la entidad bancaria se ejercitan acciones por créditos en cambiales, con vencimientos en los años 1985 y 1986, por lo cual, ha prescrito la acción por el transcurso de tres años; a lo que se responde que no se puede acoger dicha impugnación, ya que lo que se pretende por la demanda, es la reclamación de cantidad derivada de un afianzamiento mercantil, que es una acción distinta a la estrictamente cambiaría, aparte de que la responsabilidad del fiador, en este caso es de carácter solidario, según se hace constar en la cláusula 3 .º de las respectivas pólizas, y en el presentesupuesto se ha omitido la reclamación frente a la sociedad acreditada; en el fundamento jurídico 3.º, en cuanto a la falta de acción por la entidad demandada, porque se considera extraña al vínculo societario, pues la acción que debía ejercitar era la acción rescisoria y no la que se ejercita propiamente de nulidad por causa falsa; que es conveniente distinguir, que aparte de la acción de rescisión de los arts. 1.290 y 1.291 del Código Civil , cuya acción está prevista a favor de los acreedores defraudadores, estos, a su vez, sí resultan perjudicados pueden pretender además la nulidad contractual, por lo que ha de concluirse, que "si el legislador otorga remedio al acreedor acreditado sic por un contrato perfectamente válido, no resulta disparatado más al contrario concedérsele contra los actos radicalmente nulos, que es lo que sucede en el supuesto contemplado, por falta o falsedad de causa, en virtud de lo dispuesto en los arts. 1.272 y ss. en el fundamento jurídico 4 .º, respecto a la argumentación hecha valer contra la acción estimada de pago de cantidad, derivada de póliza de afianzamiento mercantil, que tampoco puede prevalecer, por cuanto que el límite máximo de sendas pólizas de afianzamiento de fechas 1 de julio de 1982 y 8 de junio de 1983, relativas a las cuentas 30242k y 20128k, ello se hace en base a la facultad de la entidad bancaria de reclamar en cualquier momento el pago de las obligaciones garantizadas, acogida en la cláusula 6.a de ambas pólizas, lo cual, constituye la primera normativa a aplicar de la acción debatida, por lo cual, no puede considerarse en caso alguno como una facultad abusiva por el carácter indiscutible de acreedor de la entidad bancaria; en cuanto al segundo argumento (relativo al fondo), continua el fundamento jurídico 4.º, de falta de justificación de la cuenta reclamada, se rechaza este planteamiento, haciendo constar que "por lo que respecta a la cuenta corriente 20.118, en la que el saldo reclamado, hasta el límite afianzado, está integrado por distintas partidas de cambiales o todas ellas obrantes en autos , en las cuales aparece la acreditada como libradora, las demás obedecen al cómputo de intereses devengados durante los distintos años transcurridos. Igual consecuencia se sigue por lo que respecta a la cuenta 30.242k, cuyo saldo final, limitado al importe afianzado que es el objeto de la reclamación está integrado por el importe afianzado del saldo negativo de la cuenta corriente de acreditada y cargos por intereses durante los años transcurridos hasta la presente reclamación...", añadiéndose que no cabe tampoco entender indefensión por parte de la apelante, porque habida cuenta fundamentalmente que a dicha actuación bancaria, sigue la certificación de saldo autenticada por el Corredor de Comercio; sin que exista contraprueba de contraste alegada por el apelante; en el fundamento jurídico 5º, que respecto al argumento de la simulación absoluta de la aportación, se hace constar como ratio decidendi fundamentalmente cuanto sigue: "... Esta Sala comparte el criterio del Juez a quo, en el sentido de que existen hechos indiciarios más que suficiente para llegar a la conclusión de una actuación ilícita por el demandado Sr. Jose Luis , y cuya consideración será objeto de exposición más adelante, en electo y en primer lugar llama poderosamente la atención que se aporte por el Sr. Jose Luis a la sociedad, derecho reales sobre bienes inmuebles valorados pericialmente en momento probatorio de la presente litis en la cuantía de 57.910.000 pesetas, a cambio de acciones con valor estimado de 11.250.000 pesetas, y aunque si bien es cierto, que la valoración puede tener un cierto grado de oscilación, y cierto subjetivismo, es más cierto que ambas cifras no son reconciliables en absoluto por mayores esfuerzos que se hagan. Esta falta de equivalencia ente las contraprestaciones ha motivado una disminución considerable del patrimonio del socio fundador aproximadamente en una quinta parte dándose por real el valor estimado de las acciones , y correlativamente a esa despatrimonialización un agrandamiento considerable del propio de la sociedad, permaneciendo inalterable su capital, esto es la garantía frente a terceros. También son considerados demostrativos todos los restantes indicios destacados por el Juez a quo, que se dan por reproducidas en evitación de repeticiones inútiles, pero de ellos se destacan por su trascendencia, la pequeña participación de su esposa e hija en el capital social, el nombramiento e aquélla como administradora contra todo lo que lógicamente era de suponer, y por contra la amplitud de delegación de facultades a favor de aquél, a posibilidad y proximidad con los bienes aportados, de forma que pudiese continuar la posesión de ellos, el carácter lamiliar, y por último la existencia de interpelaciones judiciales con fundamento en pólizas de afianzamiento. Todas estas circunstancias apreciadas en su conjunto: Que no aisladamente como pretende la recurrente , pues en este supuesto se conviene con aquélla que son hechos perfectamente lícitos; son todas aquellas indiciarías, de una actuación ilícita del demandado, bien al constituir una sociedad anónima con una causa motivación ilícita tanto en cuanto se crea un tercer sujeto de Derecho al que transmite todo su patrimonio, como cuando deliberadamente empobrece el suyo propio para ponerle a buen recaudo frente a sus acreedores ; o bien si se tienen en cuenta como contrato independiente del societario, la aportación contra acciones , en cuyo supuesto, la causa de esta igualmente estaría viciada de ilicitud, al pretender el fundador un empobrecimiento deliberado para perjudicar a los acreedores. La cuestión litigiosa, no es por tanto el quid de la cuestión, no es que se haya simulado la aportación no dinerada, aquélla se realizó y existe, y además es desproporcionadamente superior a lo recibido a cambio , lo acontecido, según lo expuesto, es que era el móvil, intención y finalidad interna, del verdadero creador de la sociedad, y vedados por una aparente causa licita: La de formar una sociedad con distribución de pérdidas y ganancias en la prosecución de su objeto; pretendiedo desprenderse de su patrimonio para no tener que responder frente al acreedor inminente , excepción hecha de las acciones adquiridas, cuyo valor real no ha sido objeto de contraste", por lo cual, tras analizar en los fundamentos siguientes, la inocencia sobre la impugnación de la anotación previa a la demanda, se dicta la resolución desestimatoria del recurso, que, es objeto del presente recurso de casacióninterpuesto por el codemandado, con base a los distintos motivos que integran su escrito de formalización que se examinan por la Sala.

La Sala, antes de examinar dicho recurso estima procedente resumir los (acta que son objeto de la presente controversia, fundamentalmente, porque no existe discrepancia al respecto, y porque se deriva de ello le hechos que fundamenta su decisión en la sentencia recurrida, al no haber sido objeto de impugnación en ninguno de los motivos por la vía del antiguo art. 1.692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , esos antecedentes son los siguientes:

1. Por el codemandado, don Jose Luis y con la entidad actora, "Banco Exterior de España", se suscribió el 1 de julio de 1982 f. 23 autos , póliza de afianzamiento a favor de la entidad "Forbiza, S. A,", hasta el límite de 6 millones; igualmente, el día 8 de junio de 1983 el propio Sr. Jose Luis suscribió nueva póliza f. 21 , garantizando de nuevo a "Forbiza, S. A." ante el Banco, con el mismo alcance y límites que la indicada; ambas pólizas fueron intervenidas por el Corredor de Comercio don Guillermo ; "Forbiza, S. A.", ha venido manteniendo con el "Banco Exterior de España" las cuentas corrientes 20118ft 30232k, las cuales fueron cerradas en 23 de febrero del correspondiente año, 1989 , con un saldo total de 13.199.483 pesetas, consta, que dichos afianzamientos según la cláusula 3 .a de las respectivas pólizas, fueron con carácter solidario, esto es, sin que se precisara demandar previamente al deudor para entablar la correspondiente acción contra el fiador.

2. Que la cuenta 200118F acogía el descuento de efectos comerciales, a favor de la entidad deudora, y así, en consecuencia, por la cesión de los correspondientes efectos cambíanos, que no fueron pagados a su vencimiento; al igual que la núm. 30242k, cuenta de crédito con la concesión del correspondiente crédito, con el citado límite máximo de afianzamiento; tanto esta, como la anterior, fueron dispuestas por la entidad deudora, sin que a su vencimiento fuesen reintegrados sus respectivos importes, por lo cual, la entidad bancada procedió al cierre de dichas cuentas presentando las correspondientes certificaciones autenticadas por el Corredor de Comercio con los saldos resultantes la póliza núm. 20118F, de pesetas 6.578.944, según certificado de 23 de febrero de 1989 -f. 7- y la 30242K por pesetas 6.621.538, certificado de igual fecha f. 18 ; de consiguiente al cierre de dichas cuentas la entidad bancaria es acreedora en aquellas cantidades, entre la diferencia entre el haber y el debe, sin que se haya acreditado en ningún momento por la parte demandanda, que se ha procedido al reintegro de esas sumas a la entidad bancaria; que unos meses antes del planteamiento de la reclamación judicial formulada por la entidad actora contra el codemandado, de esos límites garantizados en la susodicha cuenta bancaria frente a "Forbiza, S. A.", se procede por parte del fiador codemandado recurrente a la aportación de gran parte de su patrimonio a la sociedad codemandada "Puig de Caragoli, S. A.", en la escritura de aportación y constitución de 3 de junio de 1985 , en cuya escritura y acto de constitución, son circunstancias relevantes las siguientes: a) Se verifican las aportaciones de las fincas, con las valoraciones que se especifican según la prueba pericial y que se describe en el fundamento jurídico 3." del Juzgado; en el 5." de la recurrida consta que se aportan bienes por valor de 57.910.000 pesetas y recibieron a cambio por el aportante hoy recurrente acciones por valor de 11.250.000 pesetas; b) consta en dicha escritura de constitución de "Puig de Caralogi, S. A.", como socios fundadores no sólo los codemandados Sr. Jose Luis , sino también su esposa doña Catalina y su hija Clara , por todo ello, ante dicha realidad, se ejercita por al entidad bancaria, la referida acción instando la condena al pago del límite máximo de afianzamiento de 12 millones, previa declaración de la nulidad por simulación absoluta, inexistencia de causa o causa ilícita de la referida escritura de aportación de patrimonio del repetido codemandado fiador.

Frente a la decisión recurrida, en el presente recurso se articulan los siguientes motivos, que son objeto de examen: En el primer motivo, se insiste por la vía del art. 1.692.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por cuanto por la adora se ejercita una acción de nulidad por simulación de la aportación societaria indicada, y por ello debía haberse llamado al proceso a todas aquellas personas quienes estén interesadas, esto es, tanto los propios accionistas como los terceros. El motivo fracasa, ya que cabe reiterar las alegaciones que se indican en el fundamento jurídico 1.º de la sentencia recurrida, esto es, que en lo concerniente a los propios accionistas, con las personación y defensa ejercitada por la codemandada, la sociedad a que se aportan los bienes, "Puig de Caragoli, S. A.", es suficiente para asumir la defensa de tales intereses; y con respecto a los terceros que pudieran resultar afectados, es evidente que inexistiendo, en concreto, la realidad de esa afectación, cuando ello acontezca; puedan, en su caso, ejercitar las acciones de que se vean asistidos. En el segundo motivo, por igual vía, se insiste en el defecto de litisconsorcio pasivo necesario reiterando las mismas argumentaciones del motivo anterior, por lo que la respuesta es idéntica. En el tercero, cuarto y quinto motivo, se denuncia por el mismo cauce jurídico del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las infracciones en que ha incurrido la sentencia recurrida; por un lado, del art. 1.826 del Código Civil que prescribe que el fiador no puede obligarse a más que el deudor, y que en el caso de autos, ello no se respecta, por cuanto que si la acción se hubiera dirigido contra el deudor, ésta acción que, sería de caráctercambiario, hubiera prescrito por el plazo de tres años. En el cuarto motivo, se denuncia la infracción del art. 1.853 del Código Civil , en base a los mismos argumentos expuestos en el anterior. En el quinto motivo, la infracción del art. 950 del Código de Comercio y se escribe igualmente por las mismas razones que los anteriores que se considera infringido. Dichos motivos también fracasan, pues no es cierto que con la sentencia recurrida se agrave la responsabilidad del fiador frente al deudor, y al punto se resalta la correcta decisión de la recurrida, ya que, en definitiva, se trata de un fiador de carácter solidario, por lo que ante el incumplimiento de esas obligaciones de pago por parte del afianzado o del titular de sendas cuentas corrientes en cuya fecha de su cierre, y según las certificaciones debidamente expedidas, resultaba deudora por las sumas transcritas; (si bien el límite superior de afianzamiento era el de 12.000.000) habilita, que en este caso, sea expeditiva la acción por parte del acreedor frente a dicho fiador solidario; siendo inoperante la reiterada alegación del demandado recurrente de que por haber prescrito la acción cambiaría no procedía reclamar cantidad alguna frente a dicha entidad deudora, pues por el carácter solidario de la fianza el banco no tenía por qué dirigirse previamente al deudor, y, porque es indiscutible en este proceso no se ejercita acción cambiaría de clase alguna, sino que se trata de una acción entablada al amparo del juicio declarativo correspondiente y de carácter ordinario, o de reclamación de cantidad frente a quien garantiza una obligación de pago cuando el deudor principal no lo ha hecho, por lo cual es evidente que el plazo repetido de tres años, y que cerraría en lo posible por prescripción dicha acción, es absolutamente insostenible, con lo que se confirma el rehuse de dichos motivos. En el sexto motivo, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 1.308 del Código Civil , en cuanto sanciona que la acción de nulidad de los contratos, sólo puede ser ejercitada por los obligados principal o subsidiariamente, de tal forma, que si la entidad bancada no tomó parte en el contrato societario de constitución de la compañía "Puig de Caragoli, S. A.", carece de toda clase de acción para pretender esta nueva acción; "el motivo es inconsistente", ya que no se trata de ejercitar la acción de anulabilidad en rigor y no de nulidad, del art. 1.302 del Código Civil , según luego correctamente puntualiza dicho motivo, sino, de una acción de nulidad de carácter cuasi público, precisamente, por las infracciones u omisiones de normas de carácter imperativo que concurren en relación con la repetida escritura de aportación, cuya nulidad se decreta por las sentencias recurridas. En el séptimo motivo, se denuncia por el mismo cauce jurídico, lo dispuesto en la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios núm. 26 de 1984 de 19 de julio en desarrollo del art. 51 de la Constitución Española , que consagra el principio de protección jurídica de los mismos; a lo que se responde en modo alguno se ha producido tal indefensión en perjuicio del recurrente (amén de que en ese concreto particular la alegación constituye un auténtica rex nova que no ha aparecido a lo largo del proceso), pues la correcta decisión emitida viene amparada por la conducta irregular de quien siendo fiador solidario, no responde del impago de obligaciones asumidas por su deudor principal, y no sólo no responde, sino que con un ánimo evidente de provocar su insolvencia al tiempo del vencimiento de sus obligaciones y tras las reclamación judicial se decide trasladar ficticiamente gran parte de su patrimonio a una sociedad constituida por él y el resto de sus familiares más allegados, por precio prácticamente ficticio y por una motivación a todas luces ilícita, lo que determina el juicio de reproche que emerge de la calificación acertada realizada por la Sala sentenciadora, por lo cual se reitera , no se ha producido tal infracción y sin que tampoco sea atendible la alegación final de dicho séptimo motivo, en cuanto que por el fiador no se aportase una contraprueba sobre la inexactitud de los saldos, ya que es indiscutible la autenticidad de las certificaciones expedidas de los descubiertos resultantes al porvenir no sólo de la contabilidad bancada acorde con la propia naturaleza de los contratos de cuenta corriente suscritos y de las correspondientes pólizas, sino también y sobre todo por intervención en la expedición de sendos certificados de la liquidación con el cierre del saldo deudor de las citadas cuentas, debidamente dictaminados por el Corredor de Comercio, como se ha expuesto en su lugar. En el octavo motivo, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 1.257 del Código Civil , al disponer que el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes; reiterando la facultad, en cierto modo irregular, que ostenta la entidad bancaria de determinar la cantidad a reclamar por certificación expedida por la propia entidad, con intervención del Corredor de Comercio, por cuanto, como se ha apuntado, se escribe que el banco demandante cerró y liquidó las cuentas sancionadas en dos momentos distintos, con fechas 6 de mayo de 1986 y 23 de febrero de 1989, como actuación previa a la demanda originaria de las presentes actuaciones; que el resultado de ambas cuentas son distintas, porque obedecen a distintas consideraciones; y se responde que sin perjuicio de ser exactas las circunstancias relativas a cada una de las cuentas corrientes, por cuanto, que la relativa al 20118F era como cobertura de las cambiales cedidas al banco, mientras que la 30242K se refería al uso de la cuenta de crédito abierta a favor de la deudora "Forbiza, S. A.", en caso alguno, puede considerarse que la actuación del Banco tras el impago de las cambiales, y tras el agotamiento del crédito concertado y correspondiente operación de saldo, en donde se compensan las partidas, las activas y las pasivas , suponga ejercicio de facultades que si bien amparadas en unas cláusulas intercaladas en los contratos de adhesión, pueden considerarse como abusivas o distantes del sentido jurídico reequilibrador a lo que se refiere el motivo, ya que, en definitiva, ello está perfectamente incardinado en la correspondiente normativa que avala dichas prácticas bancada, y que, en caso alguno puede servir para oscurecer el fundamento de la acción ejercitada, esto es, fianza solidaria, impago por parte del deudor y ejercicio de la correspondiente acción de reclamación líente a dicho fiador; por lo cual, la actuación por la entidad bancada acreedora, en todo caso, se ajusta a la legitima defensa desus intereses. En el noveno motivo, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 1.256 del Código Civil , respecto a la prueba de presunciones pues en el fundamento jurídico 5º, se habla de los hechos iniciales que motivaron la conducta irregular por parte del codemandado don Jose Luis , en el sentido de que su conducta, al aportar los distintos bienes, supone una disminución considerable de su patrimonio, en base fundamentalmente a que (según el motivo) estaba valorada en la suma de 57.910.000 pesetas y que por sus aportaciones sólo reciben acciones por valor de 11.250.000 pesetas, que en caso alguno debe compartirse los argumentos de la sentencia recurrida, que de tales indicios apreciados por el Juez revela un intento de poner los bienes a recaudo de los acreedores ante la existencia de interpelaciones judiciales, con fundamento en pólizas de afianzamiento; concluyéndose, que entre el hecho demostrado de la constitución de la sociedad en 3 de junio de 1986 y la interposición posterior de la reclamación ejecutiva del Banco, en 14 de octubre de 1986, no existe enlace preciso ni directo según las reglas del criterio humano. "Afirmación evidentemente inconsistente" que, revela un juicio parcial c interesado y no puede predominar sobre la extensa y pormenorizada argumentación jurídica, en cuanto a la simulación absoluta que acontece en dicha escritura de aportación, que se exponen en los distintos argumentos del fundamento jurídico 3.º de la primera sentencia, sino que asimismo, se confirma en cuanto se razona en el fundamento jurídico 5.º antes transcrito en la idea de que dichos hechos iniciarios son más que suficientes para llegar a la conclusión de una actuación ilícita por parte del demandado, determinante de dicha simulación sobre esta figura se decía entre otras en sentencias de 29 de noviembre de 1989 "... respecto a la simulación absoluta como es sabido, esta figura se anida a través del art. 1.274 en un supuesto de inexistencia contractual por falta de causa sentencia de 24 de febrero de 1986 y que tal carencia proviene en razón al sentido de al causa inmerso en el art. 1.275 del Código Civil , en línea de principio, que para entender el verdadero alcance o significado de la causa como razón de ser del contrato y con una incesante polémica doctrinal respecto a su exacta configuración , que no puede omitirse el peso que en toda esa configuración debe ostentar la real intención o explicación del componente de voluntad que cada parte proyecta al consentir el negocio, y que si ésta puede explicitarse, en el conjunto de las circunstancias que emergen de la situación subyacente que origina el negocio que se lleva a cabo, ha de tenerse en cuenta la misma para integrar aquel concepto, pues de esa forma se consigue localizar un presupuesto de razonabilidad que funda el intercambio de prestaciones efectuado, bien es cierto que con ello se margina la dualidad entre la causa como elemento objetivo trascendente con los móviles motivos internos de cada interesado (es conocida esa distinción, expuesta entre otras muchas en la sentencia de 30 de diciembre de 1985 de que "la causa se diferencia de los motivos en que se determina por los móviles con trascendencia jurídica, que incorporados a la declaración de voluntad en forma de condición o modo forman partes de aquella a manera de motivo esencial impulsivo o determinante"); más, se repite, según la información que late en ese principio jurisprudencial, la conjunción entre ambos es posible sobre todo si al ser lícitos los móviles particulares que implícitamente explican el negocio en su respectiva repercusión interna para cada interesado, coadyugan al hallazgo de aquel designio de razonabilidad, e, incluso partiendo de la triple distinción de la doctrina más decantada, entre la causa de la atribución, causa de la obligación y causa del contrato (el por qué el atributado está jurídicamente facultado para recibir el desplazamiento patrimonial, fuente constitutiva de la obligación o el fin común perseguido en el negocio por las partes, respectivamente) habría que adscribir ese juego de conjunción en el primer expediente de ese proceso, esto es, en la causa de la atribución", por lo cual, el motivo ha de rehusarse. En el décimo motivo, se denuncia la infracción de la directiva de la CEC núm. 68/151 de 9 de marzo de 1968 en su art. 11 ; haciéndose constar, que dicha norma comunitaria establece una enumeración rigurosamente restrictiva de las causas de invalidez de los actos de las sociedades y nulidad de las mismas; que evidentemente, ni en la constitución de "Puig de Caragoli, S. A.", ni en la aportación a la misma de los inmuebles por parte del socio constituyente (Sr. Jose Luis ), como pacto societario esencial del contrato, concurren ninguna de las causas de nulidad, ni anulabilidad indicadas; juicio parcial que en caso alguno es atendible, ya que frente al elenco de supuesto que se dan en esa norma comunitaria, ha de prevalecer situaciones como la del litigio, en donde por decisión judicial, y previa comprobación de las irregularidades en las operaciones efectuadas por parte del codemandado se demuestra, de forma indubitada, que las correspondientes aportaciones verificadas en la escritura de constitución de dicha sociedad son tan inconsistentes y reprobables como se revela, que, en razón a las mismas, se disminuyó la personal solvencia del patrimonio de dicho aportante, en detrimento de las correspondientes garantías del acredor, el cual, sin lugar a dudas, bajo la confianza económica en esa solvencia preexistente accedió a que se procediese a afianzar solidariamente a su deudora la empresa "Forbiza, S. A.", a lo que se añade para ratificar dicho juicio, que la sociedad constituida a la que se aportaban tales bienees "Puig de Caragoli, S. A." con tan notable diferencia entre su valor real y el recibido c contraprestación con la recepción de las acciones, es una sociedad prácticamente controlada por el propio socio aportante, ya que formaba parte del mismo su esposa e hija; todo lo cual, revela que el juicio de responsabilidad emitida, y la correspondiente nulidad de dicha escritura por simulación y causa ilícita de aportación haya de mantenerse, y en consecuencia con el rehuse del motivo, procede desestimar el recurso, con los demás electos derivados.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.FALLAMOS:

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por don Jose Luis , contra la sentencia pronunciada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en fecha 2 de noviembre de 1991 , condenamos a dicha parte recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso y pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal. Y a su tiempo comuníquese esta resolución la citada Audiencia con devolución a la misma de los autos y rollo de Sala en su día remitidos.

ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Eduardo Fernández Cid de Temes. Luis Martínez Calcerrada Gómez. Antonio Gullón Ballesteros. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don Luis Martínez Calcerrada Gómez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy, de lo que como Secretario certifico.