STS, 25 de Marzo de 1995

El Procurador de los Tribunales don Ramón Grau Giner, en nombre y representación de don Braulio , don Romeo , don Benedicto , don Cosme , y don Juan Alberto , formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Vinaroz, demanda de juicio ordinario declarativo de menor cuantía, sobre declaración de falsedad civil en escrituras de declaración de obra nueva y compraventa. Declaración de ruina y condena a reconstrucción e indemnización de daños y perjuicios, contra don Mariano , don Bartolomé , don Vicente , don Carlos Alberto , "Peñíscola Residencial, S. A.», "Inversiones Riguel, S. A.» y contra "Bolgex, S. A.»,formulando los hechos y Fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando Sentencia, y en ésta hacer los pronunciamientos que son de ver en dicho suplico y que asimismo por economía procesal aquí se dan por reproducidos. Admitida la demanda y emplazados los demandados, compareció en los autos en representación de don Mariano , el Procurador don Agustín Cervera Gasulla, que contestó a la demanda oponiendo a la misma los hechos y fundamentos que estimó pertinentes para terminar suplicando sentencia no dando lugar a los pedimentos de la demanda, absolviendo al demandado don Bartolomé de los mismos, con imposición de las costas a la parte demandante; La Procuradora doña María del Carmen Maestro Bonastre se personó asimismo en nombre y representación de don Bartolomé , oponiendo a la demanda los hechos y fundamentos que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia no dando lugar a los pedimentos de la demanda, absolviendo al demandado don Bartolomé de los mismos, con imposición de las costas a la parte demandante; El Procurador don Agustín Cervera Gasulla en nombre y representación de don Vicente , don Carlos Alberto , "Peñíscola Residencial, S. A.», "Inversiones Rigel, S. A.» y "Bolgex, S. A.» contestó a la demanda oponiendo a ella los hechos y Fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia desestimatoria; convocadas las partes a la comparecencia establecida en el art. 691 de la LEC , ésta se celebró el día señalado sin avenencia. Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos las pruebas practicadas se convocó a las partes a comparecencia poniéndoles mientras tanto de manifiesto en Secretaría para que hicieran un resumen de las mismas, lo que verificaron en tiempo y forma, quedando los autos en poder del Sr. Juez para dictar sentencia. El Sr. Juez de Primera Instancia núm. 1 de los de Vinaroz, dictó Sentencia de fecha 3 de noviembre de 1990 , con el siguiente Fallo: "Estimo la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y, sin entrar en el fondo del asunto, absuelvo en la instancia a don Mariano ; don Bartolomé ; don Vicente , don Carlos Alberto , "Peñíscola Residencial, S. A."; "Inversiones Rigel, S. A." y "Bolgex, S. A." de la demanda interpuesto por don Braulio ; don Romeo ; don Benedicto ; don Cosme y don Juan Alberto , a quienes condeno al pago dé las costas».

Interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de primera instancia, por la representación de los demandantes y tramitado recurso con arreglo a derecho, la Sala de lo Civil de la Audiencia Provincial de Castellón, dictó Sentencia con fecha 3 de junio de 1991 , con la siguiente parte dispositiva. Fallamos: "Que estimando parcialmente el recurso de apelación planteado contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vinaroz en los autos de juicio ordinario declarativo de menor cuantía 322/1988 de los que dimana el presente rollo, la confirmamos excepto en cuanto a la imposición de las costas procesales correspondientes a la primera instancia, pues la parte demandante correra con las correspondientes a todos los codemandados excepto en cuanto a la mercantil "Peñíscola Residencial, S. A.", en orden a las cuales, al igual que respecto a las de esta alzada, no se hace especial pronunciamiento».

La Procuradora de los Tribunales doña María Pilar López Revilla, en nombre y representación de don Braulio , don Romeo , casado con doña Regina , don Benedicto , casado con Maribel

, don Tomás , casado con doña Leonor , don Cosme casado con doña Gabriela , ha interpuesto recurso de casación contra la Sentencia pronunciada por la Sala de lo Civil de la Audiencia Provincial de Castellón, en fecha 3 de junio de 1991 , con apoyo en los siguientes motivos: 1.° "Al amparo del ordinal 3.º1 del art. 1.692, especificado en el art. 1.693, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Violación por inaplicación y quebrantamiento de la normativa del art. 862.2.° y del párrafo 2.º del art. 707, ambos dos de la LEC ». 2.° "Al amparo del ordinal 5.º del art. 1.692 de la LEC Violación por inaplicación de la norma sustantiva de la equidad, al aplicar indiscriminadamente la "condena en costas" y el apartado 1.º del art. 523 de la LEC . Es decir, vulneración del párrafo 2.º del art. 3.° del CC , y violación de la doctrina legal contenida en Sentencias del TS de 21 de octubre de 1949. 23 de febrero de 1952 y 21 de diciembre de 1962 ».

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para la celebración de vista pública el día 7 de marzo de 1995, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr don Luis Martínez Calcerrada Gómez.

Fundamentos de Derecho

Por Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, de 3 de junio de 1991 , se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por los demandantes, contra la anterior Sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia núm. 1 de Castellón, de 3 de noviembre de 1990 , en la que se apreció la excepción de falta de Litisconsorcio pasivo necesario, sin entrar a conocer a fondo el asunto (se pedía en la demanda origen del pleito según resume la Primera Sentencia en su FJ 1.º del pleito que "sea declarada

1. La nulidad de la escritura de 13 de septiembre de 1986 condenando al otorgamiento de nueva escritura a "Residencial Peñíscola"; 2.° El precio de 2.000.000 de ptas como el real de adquisición de la planta bajacon declaración de nulidad de la escritura de fecha 1 de julio de 1987 y se otorgue nueva escritura rectificada; 3.° La declaración de ruina de la planta baja y el chalet-piso vendido por Benedicto a los actores, art. 12 y 17; 4.° Condena solidaria de los demandados a reconstruir el edificio -aportar petición de prestación de fianza, y condene al pago de daños y perjuicios que se pide en el ordinal 6.° de la demanda-)», por no haberse demandado al Sr don Gabino -FJ 4.°-, así como a los demás intervinientes en las escrituras de 6 de diciembre de 1985 y 18 de septiembre de 1986 -FJ 5.°-, cuya decisión de la Audiencia, en parte confirma ésta sentencia, excepto en lo relativo a la imposición de las costas procesales en los términos de su parte dispositiva; todo ello, por cuanto, se razona -FJ 1.°-, que habiendo sido objeto de apelación sólo la imposición de costas, así como la decisión de no haber demandado a don Gabino queda firme, pues la otra vertiente apreciada en la instancia del litisconsorcio pasivo necesario, de no haberse demandado a los demás citados en susodicho FJ 5.°; y se razona en su FJ 3.°, cuanto se transcribe, tratando de demostrar la improcedencia de demandar a dicho Sr. Gabino , ". intervino en el contrato a que se refiere el documento núm. 1 de demanda en representación de "Bolgex, S. A.", criterio no compartido por el juzgador de instancia que considerándolo no acreditado, entendió debió ser abocado al procedimiento. Este criterio, que a la postre y por lo que se dirá no impedirá la confirmación de la sentencia, no puede ser compartido por la Sala. En efecto, avalan la innecesariedad de demandar personalmente al citado señor las siguientes consideraciones: 1.ª No obstante las manifestaciones del Sr. Braulio y de sus yernos en periodo probatorio, lo cierto es que nuestro Código Civil, ligado en materia de adquisición de la propiedad a la teoría del título y el modo (art. 609), exige para la transmisión del dominio además del título o negocio jurídico que le prepara, que medie la tradición o acto de transferencia de la posesión, bien sea material, ficticia o simbólica. En el caso de autos nada se ha probado sobre la toma de posesión por parte del Sr. Braulio del chalet a que se refiere el documento núm. 1 de demanda. Por contra, los hermanos Gabriela Maribel tienen a su favor la tradición ficticia o instrumental que se deriva de las escrituras de 6 de diciembre de 1985 y 18 de septiembre de 1986. Luego si de aquél documento privado no nace acción real alguna por no haberse adquirido el dominio al no probarse la tradición, no era necesario demandar al Sr. Gabino . 2.ª Porque, como se desprende de la documentación remitida por el Colegio Oficial de Arquitectos de la Comunidad Valenciana el verdadero promotor de las obras lo fue "Peñíscola Residencial, S. A."; y 3.ª Porque aún admitiendo a efectos puramente dialécticos que el Sr. Gabino hubiera sido también "promotor" de aquellas, en la materia del pleito, acción de responsabilidad por daños y perjuicios al amparo del art. 1.591 del CC , la doctrina jurisprudencial no sólo ha reconocido ( TS Sentencia de 29 de junio de 1987 y 17 de mayo de 1988 ) que ha de entenderse comprendido dentro de la palabra contratista que utiliza el artículo citado al promotor, sino que rigen principios de solidaridad entre los intervinientes en el proceso constructivo cuando no haya sido posible determinar sus respectivas responsabilidades, de tal modo que el perjudicado podrá dirigirse contra todos o algunos de los presuntos responsables sin perjuicio de quedar vigente la relación interna peculiar de la responsabilidad conforme al art. 1.145 del Código sustantivo , solidaridad que no entraña Litisconsorcio pasivo necesario ( TS Sentencia de 9 de junio de 1989 ). Es decir, aún en el caso de que se hubiere demostrado culpa de los promotores, no necesitaba demandar a todos, bastando con que se dirigiera contra alguno sin perjuicio del derecho de repetición de éste contra los otros», en cuanto al fondo del asunto, se expresa en el FJ 4.° "Expedito el camino para conocer sobre dicha acción, a la que se refieren las pretensiones tercera a séptima del suplico de demanda, pues aunque en la escritura del 18 de septiembre de 1986 se haga constar que los hermanos Maribel Gabriela junto a "Peñíscola Residencial, S.

A." habían construido las viviendas que ello no es cierto y que sólo resultó promotora de las mismas "Peñíscola Residencial" ya se ha explicado en el fundamento anterior y se deduce del documento privado de compraventa (documento núm. 1) cuando incluye en el precio la "reparación de la ventana que da al jardín y al embaldosado de la zona de paso del jardín y porche", estipulaciones que permiten suponer fundamentalmente que el inmueble ya estaba construido, lo cierto es que, la parte actora, a quien incumbía la carga de la prueba, nada ha acreditado sobre la existencia de las deficiencias causantes de la ruina denunciada, primera premisa para un posterior estudio de sus causas que tampoco ha podido llevarse a cabo, lo que implicaría la desestimación de las repetidas pretensiones. Ello no obstante, vedado que la condición del recurrente empeore como consecuencia de su misma impugnación, es decir prohibida la reformatio in peius, al resultar más beneficiosa una sentencia simplemente interlocutoria o sin entrar sobre el fondo como la dictada en la instancia tal pronunciamiento debe mantenerse», por lo que mantiene el mismo pronunciamiento, si bien se ratifica en cuanto a las costas, habida cuenta lo dispuesto en el art. 523 de la LEC , ya que expresa -FJ 5.º- que, no obstante la absolución en la instancia, la parte actora si deberá satisfacer las costas correspondientes a los demandados, excepto las correspondientes a la mercantil "Peñíscola Residencial»; frente a una decisión se interpone el presente recurso de casación, por los actores, con base a los dos motivos que son objeto de examen por la Sala.

En el primer motivo del recurso se denuncia, al amparo del antiguo art. 1.692.3.° de la LEC , la violación por inaplicación y quebrantamiento de la normativa contenida en los arts. 862.2 y el 707.2.º LEC . porque por la providencia de 3 de enero de 1991 y el Auto de 31 de enero de 1991 . que denegó el recurso de súplica en que los recurrentes atacan la susodicha providencia, la Audiencia Provincial de Castellón quebrantó la normativa indicada, ya que "con ambas resoluciones previas la Audiencia Provincialde Castellón se niega a cumplir los dos preceptos procesales y, a base de extrañas citas de la Ley Hipotecaria, la Audiencia recurrida trata de negar para los allí apelantes todas las posibilidades procesales de práctica de prueba en segunda instancia» "La prueba que en segunda instancia solicitaron los recurrentes consiste en la unión al rollo de apelación de la prueba acordada en primera instancia, una certificación que del correspondiente Registro Mercantil de Barcelona interesó el representante de los actores, con entidad y veracidad bastante para desvirtuar la excepción de falta de "litisconsorcio pasivo necesario" que, con referencia a Gabino formularon todos los demandados en primera instancia, incluso la mercantil "Bolgex, S. A."; excepción esta que, a tenor del cuarto fundamento de su sentencia, el juzgador de primera instancia incorpora como ratio y base de su fallo interlocutorio..», por lo que en definitiva continúa el motivo según el documento núm. 1 de la demanda, don Gabino , que dice actuar investido de poder, conferido al respecto por la mercantil "Bolgex, S. A.", vende a don Braulio el susodicho piso del bungalow; en respuesta a este primer motivo del recurso, y sin perjuicio de subrayar que ab initio no se acierta a comprender su real objetivo, pues cuanto así se postula sobre la aportación de la prueba documental solicitada en las instancias y denegada en las resoluciones que se citan -con las infracciones formales denunciadas- perseguía demostrar la innecesariedad de traer al proceso a Gabino y por ello la inconsistencia de la excepción de falta de Litisconsorcio pasivo necesario apreciada por la primera sentencia, ha de resaltarse que, tal y como se desprende del transcrito FJ 3.° de la Sentencia recurrida, la propia Sala a quo coincide en esa postura al razonar esa improcedencia tanto por las vicisitudes de la entrega del inmueble a que se contrae la compraventa del mismo como, sobre todo, porque actuando aquella persona como promotora -o representante de la misma- al haberse demandado a otra entidad con igual carácter la solidaridad derivada provoca la innecesariedad de aquella traída al proceso; ahora bien, y al margen de todo ello, la Audiencia, a pesar de entenderlo así, no introdujo en su parte dispositiva esa indebida excepción admitida por la instancia respecto a repetida persona, al confirmar, sin más la sentencia de ésta sin que sea de recibo la argumentación sobre la reformado in peius que aboca en la eventualidad de examinar el fondo debatido, con lo que, es obvio que en un eventual y futuro proceso no queda resuelta definitivamente esa incidencia, por lo cual procede, por ese estricto apoyo, estimar el motivo y proyectar en el fallo que se enuncia tal particular procedimental, con las demás consecuencias derivadas, sin que por ello deba tampoco examinarse el fondo del litigio al permanecer invariable la excepción citada en lo relativo al resto de los codemandados que la propia Sala de instancia mantuvo por no haber sido objeto de la apelación.

En el 2.º motivo se denuncia, al amparo del antiguo art. 1.692.5.° de la LEC , la condena en costas que ha emitido la sentencia de instancia, al amparo de lo dispuesto en el art. 523 de la LEC , sobre todo, por cuanto que la primera sentencia manifiesta no entrar en el fondo del asunto, y lo mismo dice en su fallo la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, por lo que no hay excepción de cosa juzgada; sobre ese 2.º motivo, se subraya, que además de la inadecuada referencia a la cosa juzgada ya que el aplicado art. 523, de la LEC , sobre costas en su primer párrafo sólo habla que se impondrán las mismas a la parte cuyas pretensiones hubiesen sido totalmente rechazadas, dicha sanción, pues, amén de referirse a toda decisión que resuelva en cuanto al fondo y desestime la pretensión instada, ha de comprender asimismo, como en el caso de autos, cuando la sentencia que se dicte en primera instancia deje imprejuzgado ese fondo por haber apreciado un obstáculo formal impeditivo de ello -la conocida sentencia interlocutoria, en su general entendimiento- porque también en ese caso, se rechazan las pretensiones esgrimidas en la demanda, y en especial se evita que por esa irregular acción y mal trabazón de la relación jurídico procesal entablada, se haya envuelto en un proceso judicial indebidamente, a persona que no tenía por qué padecerlo en los términos así demandados, por lo que siguiendo constante jurisprudencia - entre otras Sentencias de 1 de junio de 1990 , de esta Sala-, el motivo ha de rehusarse.

En consecuencia con la estimación del primer motivo, procede actuar, según lo razonado, a tenor del art. 1.715.3.° de la LEC , dictando la pertinente resolución, manteniendo la imposición de costas de la primera instancia, y sin acordarlo así respecto a las de segunda ni a las de este recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por don Braulio , don Romeo , don Benedicto , don Tomás y don Cosme , contra la Sentencia pronunciada por la Sala de lo Civil de la Audiencia Provincial de Castellón, en fecha 3 de junio de 1991 , dejando sin efecto la misma en el estricto sentido de no apreciar la excepción de falta de Litisconsorcio pasivo necesario con respecto a don Benedicto , que declaró la sentencia del Juzgado y confirmó aquella, manteniéndola en todo lo demás, como la imposición de costas de primera instancia y sin acordarlo así respecto a las de segunda ni a las de este recurso. Y a su tiempo comuníquese esta resolución a la citada Audiencia con devolución a la misma de los autos y rollo de Sala en su día remitidos.ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Eduardo Fernández Cid de Temes.-Luis Martínez Calcerrada Gómez.-Antonio Gullón Ballesteros.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr don Luis Martínez Calcerrada Gómez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.