STS, 18 de Marzo de 1995

El Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de los de Oviedo tramitó el juicio declarativo de menor cuantía núm. 58/1990 , que creó la demanda planteada por don Antonio , y otros, en la que tras, hacer exposición de antecedentes y fundamentos de Derecho, suplicaron: "Dictar sentencia por la que se estime la demanda, condenando a los demandados o a quien de ellos proceda, a pagar a los demandantes, por los conceptos que instan, las cantidades que cada uno de ellos pide, que son: 1.000.000 de ptas., donAntonio ; 509.000 ptas., don Ricardo ; 67.000 ptas doña Nieves ; 60.000 ptas., doña Gema ; 100.000 ptas., doña Carmen ; 60.000 ptas., don Gaspar ; 65.000 ptas., don Carlos Alberto ; 230.000 ptas., doña Begoña ; 200.000 ptas., don Fermín ; 60.000 ptas., don Jose Pablo ; 113.0000 ptas., don Diego ; 40.000 ptas., don Jose Luis , 40 000 ptas., doña Araceli ; 40.000 ptas don Claudio ; 44.500 ptas., doña María Purificación ;

40.000 ptas., doña Teresa : 70.000 ptas., doña Mónica ; 105.000 ptas., doña Lina ; 40.000 ptas., don Luis Pedro ; 100 000 ptas., doña Gabriela ; 95.000 ptas., doña Dolores , 40.000 ptas., doña Camila ; 70.000 ptas., don Ángela ; don Jorge ; 70.000 ptas., don Juan Antonio : 70.000 ptas., doña Almudena ; 35.000, doña María Inés y 40.000 ptas., don Lázaro ; con carácter subsidiario, las que la prueba acredite como procedentes, a determinar, ya en la litis, ya en la ejecución de la sentencia que en ella se dicte, conforme a las bases que al efecto se establezcan con expresa imposición de costas a los demandados».

Los demandados don Mauricio , don Marco Antonio y don Lucio se personaron en el pleito, contestando a la demanda contra ellos interpuesta, a la que se opusieron con razones de hecho y de derecho, para suplicar al Juzgado: "Dictar sentencia por la que estimando la excepción alegada se desestime íntegramente la demanda, absolviendo de la misma a mi representada, con expresa condena en las costas de la presente litis a los actores».

La entidad social "Hermanos Cantón, S. A.», también efectuó personación procesal y se opuso a la demanda, al contestar a la misma, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente para terminar suplicando: "Dictar sentencia por la que estimando las excepciones alegadas se desestime íntegramente la demanda, o igualmente entrando en el fondo del asunto se desestime íntegramente la demanda, absolviendo de la misma a mi representada, con expresa condena en las costas de la presente litis a los actores».

Por providencia de 20 de junio de 1990 fueron declarados rebeldes los denominados copropietarios del restaurante "La Gruta».

Unidas las pruebas practicadas que fueron declaradas convenientemente pertinentes, el Magistrado-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de los de Oviedo, dictó Sentencia el 14 de enero de 1991 , que contiene el siguiente fallo literal: "Estimando parcialmente la demanda presentada por don Antonio y otros debo condenar y condeno a la entidad "Hermanos Cantón, S. A.", a que abone a los demandantes, excepto los señalados en el fundamento jurídico tercero de esta resolución, las cantidades que se especifican en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia, absolviendo de los pedimentos de la demanda a los copropietarios del restaurante "La Gruta", sin hacer expresa condena en costas excepto las causadas por el llamamiento al pleito de los demandados absueltos que deberán abonar los demandantes. Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de cinco días a contar desde su notificación».

La referida sentencia fue recurrida en apelación por la demandada "Hermanos Cantón, S. A.», a la que se adhirieron los demandantes, habiendo tramitado la alzada (rollo núm. 391/1991). la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Oviedo, que pronunció Sentencia en fecha 11 de diciembre de 1991 , con el pronunciamiento que dice, fallo: "Desestimar el recurso de apelación formulado por la sociedad "Hermanos Cantón. S A " y acoger en parte la adhesión al mismo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Oviedo en autos de menor cuantía 58/1990 y en su virtud con revocación parcial de la sentencia de instancia, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución excepto en siguiente: A don Diego se le reconoce una indemnización de 30.000 ptas y doña Araceli deberá ser indemnizada en 35.000 ptas. todo ello con imposición de las costas del recurso a la parte apelante y sin hacer especial pronunciamiento en orden a las derivadas de la adhesión a la apelación formulada».

El Procurador de los Tribunales don Nicolás Alvarez del Real en nombre y representación de "Hermanos Cantón, S. A.», formuló recurso de casación ante esta Sala contra la sentencia de apelación, en base a los siguientes motivos, todos ellos al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a excepción del tercero, que se residencia en el núm. 4 de dicho precepto y del primero, en el Núm. 3

:

1. Incongruencia de la sentencia por infracción del art. 359 de la Ley Procesal Civil .

2. Falta de aplicación de los arts. 325 y 326 del Código de Comercio .

3. Error en la apreciación de la prueba.

4. Infracción por falta de aplicación del art. 342 del Código de Comercio o, en su caso, del art. 1.968, en relación al 1.902 del Código Civil .5.° Falta de aplicación de los preceptos 25 y 28 de la Ley General para Defensa de Consumidores y Usuarios .

6. Falta de aplicación del art. 10.1 de la Directiva de 25 de julio de 1985 .

7. Falta de aplicación del art. 28 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios y 9 de la Directiva mencionada .

Debidamente convocadas las partes personadas, la vista oral y pública del recurso tuvo el pasado día 2 de marzo de 1995, con asistencia e intervención del Letrado Sr. Alvarez Rato por la parte recurrente, no habiendo comparecido, pese a haber sido citado en forma, la parte recurrida.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr don Alfonso Villagómez Rodil.

Fundamentos de Derecho

El primer motivo del recurso formalizado por la entidad "Hermanos Cantón, S. A.», que ostenta en los autos condición de parte condenada, se ampara en el núm. 3 del precepto 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para acusar de incongruente a la sentencia en recurso toda vez que se dice que su Fundamento jurídico tercero basó el fallo pronunciado, en el derecho que surge del art. 25 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1984 y en la Directiva de 25 de julio de 1985 , los que no habían sido invocados por los actores del pleito, en la demanda que produjeron para obtener el resarcimiento indemnizatorio de daños y perjuicios causados a consecuencia de la intoxicación alimentaria que padecieron con ocasión y consecuencia de comida colectiva celebrada el día 12 de mayo de 1986, en el restaurante "La Gruta» de propiedad de dicha sociedad recurrente.

Efectivamente en la demanda no se hace referencia expresa a la normativa que se deja dicha, ya que la pretensión la deducen como consecuencia de la relación contractual que concertaron con los titulares del restaurante, y en la proyección de situación de incumplimiento a los efectos reparadores que establecen los arts. 1.101, 1.104 y 1.106, y sólo en forma subsidiaria y cautelosa en el 1.902, todos ellos del Código Civil .

La sentencia de apelación no perdió en ningún momento el norte que representaba el negocio concertado y vinculante, para desplazarlo de su propio ámbito contractual a otras situaciones ajenas, las que no contempla en forma decidida, pues, en todo momento tuvo en cuenta la base fáctica que resultó probada para aplicar la normativa correspondiente, sin incurrir en establecer cuestión nueva o aportar acciones distintas a las debatidas y menos producir mutación del objeto y cuestión litigiosa.

La argumentación llevada a cabo de la normativa que se impugna, actúa como de refuerzo para poner de manifiesto la situación de incumplimiento, reprochable como acto voluntario con resultado de daños, suficientemente probados, para la salud de los demandantes, atribuibles a la entidad que recurre y buena muestra de ello es que no se acudió al sistema de responsabilidad objetiva que prevé la Ley de los Consumidores (arts. 25 y 26 y concordantes).

En el caso de autos no se rebasaron los límites del principio iura novit cuna que autoriza a los juzgadores, conforme reiterada jurisprudencia de esta Sala ( Sentencias de 9 de febrero de 1988, 17 de mayo de 1992, 27 de mayo de 1993 y 30 de diciembre de 1993 ), a la aplicación de las normas que estimen y resulten las procedentes, siempre que respete la causa de pedir, la que no puede ser transmutada, ni sustituir las cuestiones debatidas por otras totalmente distintas, con lo cual resulta válido que los Tribunales aporten propios razonamientos jurídicos que no precisan de un ajuste exacto a los alegados por las partes, a los que no están vinculados en forma alguna ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de febrero de 1989 y 20 de julio de 1993 ).

El motivo se desestima.

Sostiene la parte recurrente que el contrato que la relaciona con los recurridos, en la condición de clientes de su restaurante el día de los hechos, presenta naturaleza de compraventa mercantil, por lo que la sentencia que ataca inaplicó el art. 325 en relación al 326 y siguientes del Código de Comercio.

El contrato de referencia, que es conocido como de hostelería, se caracteriza por el suministro de mercaderías alimenticias para su consumo inmediato por los usuarios a cambio de compensación monetaria, comprendiéndose a su vez la prestación y ocupación del establecimiento y servicios auxiliares como iluminación, calefacción, higiénicos o similares, lo que caracteriza dicho contrato como atípico, en elque predomina la venta de los alimentos que se sirven y el arrendamiento de los servicios aportados para la más adecuada ejecución del convenio.

La sentencia de apelación no lo consideró como un propio y efectivo contrato mercantil de compraventa y así el art. 326.1.° del Código de Comercio parece pregonarlo, ya que priva de la nota de mercantilidad a las compras de efectos destinados al consumo del comprador y por ello, con acusada ausencia de fines empresariales, industriales o negociales, habiéndose mantenido jurisprudencialmente el carácter civil de las ventas para uso y consumo que las agotan. En todo caso, no se trata de mera y definida compraventa, sino de contrato dotado de atipicidad, como se deja dicho, en el que predominan y lo acentúan las notas que caracterizan y definen los negocios civiles.

El motivo segundo ha de ser rechazado, ya que se incurre en pretender imponer calificación al contrato, lo que corresponde a la Sala sentenciadora como cuestión de hecho sometida a su apreciación y en cuanto a la existencia o inexistencia del convenio y la concurrencia o no de sus requisitos esenciales. La calificación negocial se presenta correcta y ha de ser mantenida en esta casación.

Se denuncia en el motivo tres error en la apreciación de la prueba, al amparo del núm. 4 del precepto procesal 1 692 y se aporta como documento que lo expresa el Auto judicial de fecha 23 de octubre de 1986, que acordó el archivo de las diligencias previas incoadas por razón de los hechos.

No se señala concreto error en el documento, sino que únicamente se argumenta que no se tuvo en cuenta su fecha a efectos del inicio del cómputo prescriptivo, lo que efectivamente sucedió y resultaba innecesario, pues la sentencia estableció el mismo en los quince años que establece el art. 1.964 del Código Civil para las acciones personales, ( Sentencia de 3 de mayo de 1985 ), término que evidentemente no ha transcurrido.

El motivo perece, lo que también arrastra al cuarto, subsidiario de los anteriores, al sostener el mismo concurrencia de infracción por no aplicación del art. 342 del Código de Comercio o, en su caso, del art. 1.968 en relación al 1.902 del Código Civil , al haber expirado el plazo de las acciones ejercitadas, por prescripción de las mismas. Esto no sucede, pues la sentencia recurrida no basó su decisión en la culpa extracontractual, la que sólo alegaron los demandantes en forma subsidiaria y cautelosamente. Por esta razón no cuenta el plazo prescriptivo de un año que fija el referido precepto civil 1968.2º La argumentación resulta superflua, peregrina, totalmente desafortunada y dotada de notable ausencia de rigor jurídico.

Tampoco es de aplicación el precepto 342 del Código de Comercio , una vez que queda sentado que la relación contractual de autos no encaja de forma nítida, precisa y determinada en el delimitado ámbito de compraventa mercantil. Asimismo no concurre infracción del art. 1.490 del Código Civil que señala el plazo de seis meses para el ejercicio de las acciones edilicias derivadas de los artículos precedentes, es decir en los supuestos de saneamiento por defectos o gravámenes de las cosas vendidas, pues no corresponden al caso de autos, ya que evidentemente los alimentos suministrados en malas condiciones, concretamente la zarzuela de pescado, afectada de salmonella y que originó la toxinfección colectiva, son cosas fungibles, cuyo uso es instantáneo, al ser consumidas y por tanto se extinguen y no de bienes destinado a una utilidad permanencial en relación a la acusada atipicidad del contrato de hostelería que relaciona a los litigantes.

Una vez más la defensa de la recurrente acredita deficiente técnica procesal al alegar esta excepción prescripción de la acción, al amparo del referido civil 1.490, cuando no la planteó en su contestación a la demanda, lo que reviste cuestión nueva inaceptable en casación, con lo que se quiere sorprender a la Sala, al hacer acumulación injustificada de preceptos supuestamente infringidos

Idéntica suerte de rechazo corresponde al motivo quinto, también subsidiario de los que le preceden y que por la vía del núm. 5 del precepto procesal 1.692, aduce falta de aplicación de los arts. 25 a 28 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1984 .

Resulta pintoresco y se arriesga una concepción caótica de la casación, ya que la sociedad recurrente pretende ampararse en la Ley especial dicha, cuando en su primer motivo critica precisamente a la sentencia de apelación y la tacha de incongruente por haber tenido en cuenta la normativa protectora para los consumidores.

Dicha Ley especial no es exclusiva ni acaparadora en la defensa de los derechos de usuarios y consumidores y así la primacía de los preceptos sustantivos se mantiene y ha de ser declarada, pues su art.

7. para nada lo impide. Al contrario, bajo su proyección normativa expresamente se remite a la aplicabilidad "además» de las normas civiles y mercantiles, con lo cual estas no vienen a quedar ni relegadas nisuplantadas y así se expresa la doctrina jurisprudencial de esta Sala que contienen las Sentencias de 17 de junio y 22 de julio de 1994 .

Lo que no cabe y resulta pretensión próxima a la temeridad, es proponer, como hace la parte recurrente, que se apliquen las normas civiles que convienen a sus intereses, concretamente los arts. 1.490 y 1.968.2.° del Código Civil .

Los motivos sexto y séptimo proceden ser analizados conjuntamente por conexión de sus correspondientes contenidos impugnatorios, que se concretan a denunciar infracción por falta de aplicación de los arts. 9.º y 10.1 de la Directiva de 25 de julio de 1985 y 28 de la Ley General para Defensa de Consumidores y Usuarios , toda vez que, insistiendo una vez más en el tema de la prescripción, el plazo que fija la norma europea para el ejercicio de las correspondientes acciones es el de tres años.

Conviene decir que la aplicación de las Directivas a los Estados comunitarios, como reconoce la doctrina, no deja de plantear serios problemas, en posición de generalidad teórica, ya que las Directivas no son de aplicación directa ( arts. 189 del Tratado de la Comunidad Europea , que aunque contiene el vocablo "obligará», lo es en forma condicionada). Con ello, su entrada en vigor no ocasiona su automática incorporación a los Ordenamientos jurídicos de los Estados miembros para convertirse en derecho vigente y de obligado cumplimiento. No obstante, el Tribunal de Justicia de las Comunidades, viene a admitir que producen ciertos efectos especiales, lo que es cuestión distinta, cuando no han sido desarrolladas y carecen de reflejo en las normativas nacionales dentro del plazo fijado, y siempre que se trate de disposiciones dotadas de precisión, claridad y sean incondicionales. Tal efecto directo no se presenta amplio y únicamente opera cuando los particulares actúan frente al Estado desobediente -lo que se conoce como efecto vertical-y no cuando se trate de conflicto entre sólo particulares -efecto horizontal-, por no estar vinculados directamente al Tratado de Roma y sí solamente los Estados que lo firmaron.

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas a fin de evitar en lo posible que las Directivas, que constituyen fuente e instrumento muy utilizado en el Derecho Comunitario, queden vaciadas de su eficacia y no alcancen la unificación legislativa entre los Estados destinatarios de la misma, ha ido elaborando en los últimos tiempos una doctrina más rigurosa en el tema de la aplicabilidad sobre todo en los supuestos de no haberse sido traspuestas al Derecho interno en el plazo establecido para su desarrollo legislativo interno por cada país miembro y la Directiva cuestionada es invocada en proceso seguido entre particulares. Se alcanza el máximo grado de conflictividad cuando la norma nacional no es conforme a la Directiva no desarrollada, la que es susceptible, entonces, de ser invocada por los interesados en cuanto a los derechos que se deduzcan de la misma y así lo ha declarado reiteradamente el TJCE. La evolución de la jurisprudencia comunitaria se orienta en forma práctica, totalmente útil y válida para la decisión de los litigios y evitar su paralización o que se dicten resoluciones que no encajen en el resultado pretendido por la Directiva correspondiente, y así se impone a los Tribunales ordinarios, si bien aplicando el propio derecho interno, a una interpretación lo más conforme al texto de la Directiva no traspuesta, para alcanzar el fin que contiene y en el marco de sus definidas competencias, sin postergar ni dejar de aplicar el Derecho propio, que no queda anulado ni sobrepasado.

En consecuencia a lo estudiado, el término prescriptivo alegado de los tres años que contiene la norma europea no es de aplicación a este supuesto y sobre todo y de manera contundente porque la Directiva de 25 de julio de 1985 , al tiempo de los hechos, permanecía en estado latente de obligar, en atención al plazo de tres años fijado para su entrada en vigor desde su notificación a los Estados miembros.

La incorporación definitiva de dicha Directiva a nuestro Derecho ha tenido efectivamente lugar, pero muy posteriormente al suceso que conforma el pleito y así lo pone de manifiesto la Ley de 22/1994 , de 6 de julio, con vigencia desde el día siguiente a su publicación en el "Boletín Oficial del Estado» y que corresponde a la fecha de 7 de julio de 1994, cuyo art. 15 declara que las responsabilidades que reconoce no afectan a otros derechos que el perjudicado pueda tener como consecuencia de la responsabilidad contractual o extracontractual del fabricante, importador o cualquier otra persona.

Tampoco es de recibo el alegato de infracción por falta de aplicación del art. 28 de la Ley General 26/1984 , que no contempla los daños morales, lo que también se presenta como cuestión nueva y ataque al quantum indemnizatorio que fija la sentencia que se recurre, para lo que no procede la censura casacional y ocasiona el rechazo del argumento, aparte de que el Tribunal de la instancia aplicó y en forma muy reiterada los arts. 1.106 y 1.107 del Código Civil , y sin perjuicio de que el art. 2.°c) de la Ley especial establece, como derechos básicos de los consumidores y usuarios, la indemnización o reparación de los daños sufridos el art. 28 citado no excluye expresamente los referidos daños inmateriales.Sexto: La no acogida del recurso determina que las costas correspondientes al mismo sean de cuenta de la parte litigante que lo formalizó, conforme al art. 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Debemos de declarar y así lo declaramos, no haber lugar y no procede el recurso de casación que formalizó la entidad "Hermanos Cantón, S. A.», contra la sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Oviedo en fecha 11 de diciembre de 1991 , en las actuaciones procedimentales de referencia, con imposición expresa a dicho litigante de las costas correspondientes a la presente casación.

Líbrese certificación de la presente a expresada Audiencia, devolviéndose los autos y rollo que en su día remitió.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Pedro González Poveda.- Alfonso Villagómez Rodil.-Mariano Martín Granizo Fernández.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don Alfonso Villagómez Rodil, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.