STS, 29 de Marzo de 1995

PonenteANTONIO MARTI GARCIA
ECLIES:TS:1995:10048
Fecha de Resolución29 de Marzo de 1995
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

Núm. 1.511.-Sentencia de 29 de marzo de 1995

PONENTE: Excmo. Sr. don Antonio Martí García.

PROCEDIMIENTO: Casación.

MATERIA: Farmacias. Sustituto. Significación. Edad del farmacéutico.

NORMAS APLICADAS: Orden ministerial de 17 de enero de 1980 .

DOCTRINA: La mera alegación de la edad, no es causa que, por sí sola genere la necesidad de la

sustitución, que en su misma lleve la idea de provisionalidad y temporalidad.

En la villa de Madrid, a veintinueve de marzo de mil novecientos noventa y cinco.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, el recurso de casación núm.

2.396/1992, interpuesto por doña Milagros y don Matías , éste en su nombre y en el de la herencia de don Antonio , representados por el Procurador don Argimiro Vázquez Guillen, contra la Sentencia de 24 de septiembre de 1992, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, recaída en el recurso contencioso-administrativo núm. 1.179/1989 , en el que se impugnaba resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Pontevedra de 21 de febrero de 1989, que había autorizado a doña Milagros , como farmacéutica sustituta de la farmacia sita en Bandeira-Silleda, propiedad de don Antonio Siendo parte recurrida doña Leonardo , que no ha comparecido.

Antecedentes de hecho

Primero

Doña Leonardo , por escrito de 5 de octubre de 1989. interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 21 de febrero del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Pontevedra, que autoriza a doña Milagros como farmacéutica sustituta de don Antonio , y contra la denegación presunta del recurso de alzada contra la misma interpuesto, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso-administrativo terminó por sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor: «Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Leonardo contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada formulado ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, contra la resolución de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Pontevedra, de 21 de febrero de 1989, por la que se autorizó a doña Milagros como farmacéutica sustituta de la oficina de farmacia sita en Bandeira (Silleda), propiedad de don Antonio , y dirigido contra la resolución tardía del Pleno de dicho Consejo General, de 16 de noviembre de 1989, expresamente desestimatoria del referido recurso de alzada, y en consecuencia, debemos anular y anulamos esta resolución la cual es contraria a Derecho; sin hacer imposición de las costas.»

Segundo

Contra la citada sentencia, manifiestan su intención de interponer recurso de casación, el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, y doña Milagros y don Matías . Por otro escrito posterior el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, desiste del recurso de casación que había intentado y por providencia de 26 de octubre de 1992, se tiene por desistido en la preparación del recurso de casación al Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y se tiene por preparado elinterpuesto por doña Milagros y don Antonio , siendo las partes emplazadas ante esta Sala Tercera.

Tercero

El Procurador don Argimiro Vázquez Guillen, en representación de los recurrentes, por escrito de 30 de noviembre de 1992, formaliza el recurso de casación, interesando se case la sentencia recurrida y se desestime la demanda declarando los actos impugnados conformes a Derecho y ello, en base a un único motivo de casación, aducido al amparo del art. 95 núm. 4 de la Ley de la Jurisdicción y por infracción del Ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia citando al efecto, la infracción del núm. 1 del art. 3.º del Código Civil, art. 10 de las Ordenanzas para el ejercicio de la profesión de farmacia de 18 de abril de 1860, del núm. 3 del art. 4.°, art. 6.º de la Orden de 17 de enero de 1980, apartado b), del núm. 1 del art. 6.º del Real Decreto de 14 de abril de 1978; art. 1.º del Real Decreto de 29 de septiembre de 1978 modificado por el artículo único del Real Decreto de 21 de diciembre de 1983, núm. 2 del art. 45 del Decreto de 20 de agosto de 1970 y el art. 93 de la Orden de 24 de septiembre de 1970, en su redacción dada por el artículo único de la Orden de 31 de julio de 1976 .

Cuarto

Por providencia de 19 de diciembre de 1994, se señaló para votación y fallo el 22 de marzo de 1995. La deliberación, votación y fallo tuvo lugar el día 21 de marzo de 1995.

Siendo Ponente el Magistrado de la Sala Excmo. Sr. don Antonio Martí García.

Fundamentos de Derecho

Primero

La sentencia recurrida en casación, estimó el recurso contencioso-administrativo y anuló las resoluciones que habían autorizado a doña Milagros como farmacéutica sustituta, accediendo a la petición que al respecto había formulado don Antonio , valorando en su fundamento tercero lo siguiente: «3.º Distinta cuestión es la que se refiere a la existencia de un soporte normativo y de una base fáctica en relación con el mismo que amparen de modo suficiente la concreta sustitución autorizada. En el art. 4.°3 de la Orden de 17 de enero de 1980, sobre funciones y servicios de las oficinas de farmacias se recoge la figura del "farmacéutico sustituto" limitándose a definirlo como aquel farmacéutico que se ejerce, en lugar del propietario o del regente, su actividad en una oficina de farmacia "en los casos previstos reglamentariamente"; el que no se haya producido el correspondiente desarrollo reglamentario en este extremo no impide desde luego una racional aplicación de dicho precepto pero lo que resulta indiscutible es que tal aplicación ha de estar fundada en una causa determinada que la justifique y ha de ir dirigida a alcanzar la finalidad que le es propia. En el supuesto litigioso la sustitución autorizada se pretende apoyar simplemente en las que no se denominan como "razones de edad" del titular de la farmacia, lo que deviene inaceptable si se tiene en cuenta que por su propia naturaleza una "sustitución" no tiene vocación de indefinida si no que se dirige a atender una necesidad coyuntural superando una situación transitoria, siendo claro que la autorización de la sustitución fue instada en el presente caso con aquella vocación -expresamente se solicitó "por el mayor tiempo posible"- lo que revela, por un lado, la inexistencia de un problema transitorio que justifique la sustitución y, por otro, evidencia la concurrencia de una situación ya definitiva en cuanto que no superable, que desde luego no encaja entre las que puedan justificar una sustitución, y que determina unas consecuencias que han de ser atendidas por otra vía, incluso si ello es preciso con la exigible intervención del Colegio Oficial de Farmacéuticos. El hecho de que el acto impugnado autorice la sustitución solo por un año no sirve para debatir lo que expuesto, toda vez que en este caso ha de concluirse en existencia de una causa justificativa de la sustitución pretendida, siendo por completo rechazable que se intente y ampare la utilización de esta última figura para alcanzar un objetivo por completo ajeno al que no es propio, con lo que en definitiva procede la estimación del recurso.»

Segundo

Al amparo del art. 95 núm. 4 de la Ley de la Jurisdicción, aduce el recurrente, un único motivo de casación, por estimar que existe infracción de las normas del Ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicable, citando al efecto, el art. 3.° núm. 1 del Código Civil , el art. 10 de las Ordenanzas para el ejercicio de la profesión de farmacia de 18 de abril de 1860, art. 4.º y 6.° de la Orden de 17 de enero de 1980, art. 6.° del Real Decreto de 14 de abril de 1978 , artículo único del Real Decreto de 21 de diciembre de 1983 ; art. 45 del Decreto de 20 de agosto de 1970 y artículo único de la Orden de 31 de julio de 1976, ya que estima, que la aplicación conjunta de las citadas normas y la interpretación que corresponde, de acuerdo con las Sentencias de 15 de noviembre de 1986 y de 2 de julio de 1973 que cita, obligaba a autorizar el nombramiento de la farmacéutica sustituta solicitado por razones de edad por don Antonio , pues bien, el análisis, de las normas citadas, no permite apreciar que la sentencia recurrida en casación haya incidido en la infracción que el recurrente aduce y por ello es procedente declarar no haber lugar al motivo de casación aducido, pues, la sentencia parte en su valoración de la Orden de 17 de enero de 1980, que es la que recoge la figura del farmacéutico sustituto, y lo define como aquel farmacéutico que ejerce en lugar del propietario o regente su actividad en una oficina de farmacia en los casos previstos reglamentariamente, y aún admitiendo que no ha existido el oportuno desarrollo reglamentario, estima que se puede y debe aplicar el precepto, siempre que concurran las circunstancias exigidas y estima que en elcaso de autos no concurren.

Tercero

A la vista de lo antes señalado y de los términos literales de la sentencia recurrida, hay que entender y aceptar, que la misma aplica estrictamente la norma y en los términos exigidos, cuando reconoce y declara, que a pesar de que no ha existido desarrollo reglamentario sobre la figura, de farmacéutico sustituto, definida en el art. 4.º de la Orden de 17 de enero de 1980, es obligada su aplicación, cuando exista una causa que la justifique y vaya dirigida a alcanzar la finalidad que le es propia, pues esa tesis, es conforme y así se desprende de la letra y términos de la propia norma y es congruente con el resto del Ordenamiento, y además, así incluso lo han admitido las partes, entre otros el propio Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, cuando refiere que la Orden de 17 de enero de 1980, en el particular relativo a la figura del farmacéutico sustituto y a los casos en que actúa o puede actuar, no ha tenido desarrollo reglamentario, y por ello, las peticiones que respecto al mismo se hagan, las ha de resolver, de forma individualizada; caso por caso.

Cuarto

La sentencia recurrida; más adelante, entra en el análisis del concepto y naturaleza del término sustituía, para decir que la «sustitución» no tiene vocación de indefinida si no que se dirige a atender una necesidad coyuntural superando una situación transitoria, y también procede aceptar, que ese concepto, es conforme a la naturaleza y términos de la norma, pues la sustitución es por algo para resolver o atender la situación que la origina, y así hay continuos ejemplos en nuestro Ordenamiento, incluidos los que el recurrente señala, sustitución por ausencia de un mes, art. 10 de las Ordenanzas para el ejercicio de la profesión farmacéutica de 18 de abril de 1860 y en el supuesto de enfermedad mental, Real Orden de 23 de enero de 1905, y lleva en su propia esencia la idea de la provisionalidad y la temporalidad, así lo entendió la propia Corporación farmacéutica, cuando a pesar de que se solicitó el nombramiento, sin límite de tiempo y con la petición expresa de que fuese por el mayor tiempo posible, lo concedió con el límite de un año, e incluso, con esa previsión estuvo de acuerdo, el propio afectado, hoy recurrente, cuando aceptó el nombramiento hecho por un año a pesar de que se pedía por el mayor tiempo posible.

Quinto

La sentencia recurrida en casación, tras ese análisis declara, que la razón de edad, que es la única aducida, no justifica el nombramiento de farmacéutica sustituta y es en ello en definitiva en lo que no aparece conforme el recurrente, pues estima, que la edad si que justifica el nombramiento, y dado que no existe norma concreta, como se ha señalado, que regule el supuesto y dado, que la sustitución aparece en nuestro Ordenamiento, con el carácter de situación coyuntural, que tiende a resolver al menos inicialmente una necesidad momentánea, que no se puede resolver, por su urgencia, de forma definitiva, o que se adopta mientras se prevee y resuelve la situación definitiva, parece claro que al menos en principio, la mera alegación de la edad, no es causa que por si sola genere la necesidad de la sustitución que se solicita, en el caso de autos, cuando además, la propia sentencia refiere, que con esa figura se pretende alcanzar un objetivo por completo ajeno al que le es propio, y no hay que olvidar que la propia sentencia recurrida en su fundamento segundo refiere las alegaciones relativas a la falta de actividad de la farmacia para la que se interesa el farmacéutico sustituto, por lo que procede desestimar el motivo de casación aducido, al no apreciarse que exista la infracción del Ordenamiento o de la jurisprudencia que se aduce, pues la posibilidad y necesidad de un nombramiento de farmacéutico sustituto, exige como presupuesto previo la existencia, de una farmacia en plena actividad y que el farmacéutico titular de la misma, bien no pueda atenderla por circunstancias momentáneas o transitorias, que han de ser alegadas y probadas, bien que por cualquier otra circunstancia, también alegada y acreditada, precise de ayuda o de colaboración para el adecuado desempeño de su actividad, y cuando ello es así, la mera alegación de la edad, sin concretar ni siquiera la misma, ni en que modo incide en el desempeño de la actividad, puede adquirir trascendencia a estos efectos, máxime, cuando en las actuaciones, hay alegaciones que la sentencia recoge, sobre la falta de actividad de la farmacia, y cuando incluso la propia sentencia declara, valorando el resultado fáctico, que con la sustitución se pretende lograr un objetivo ajeno a la propia finalidad prevista para la sustitución, ya que, de acuerdo con los criterios de interpretación que el Código Civil precisa, la sustitución se ha de solicitar y conceder para ayudar en una actividad antes existente y no para cualquier otra cosa y por otro lado, esta Sala ha de partir de la valoración que sobre los hechos hace el Tribunal de instancia, pues es el que tiene atribuida la potestad en ese extremo, como ha declarado reiteradamente esta Sala, entre otras en Sentencias de 30 de noviembre de 1993 y 12 de enero de 1994.

Sexto

Una vez desestimado el único motivo de casación aducido, procede, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 102 de la Ley de la Jurisdicción, desestimar el recurso de casación, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por doña Milagros y don Matías , representados por el Procurador don Argimiro Vázquez Guillen, contra la Sentencia de 24 deseptiembre de 1992 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, recaída en el recurso contencioso-administrativo núm. 1.179/1990 . Con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan García Ramos Iturralde. Mariano Baena del Alcázar. Antonio Martí García. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma Excmo. Sr. don Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública ante mí, de lo que, como Secretario, certifico.

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