STS, 14 de Marzo de 1995
| Ponente | MELITINO GARCIA CARRERO |
| ECLI | ES:TS:1995:10035 |
| Fecha de Resolución | 14 de Marzo de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 1.199.-Sentencia de 14 de marzo de 1995
PONENTE: Excmo. Sr. don Melitino García Carrero.
PROCEDIMIENTO: Personal. Apelación.
NORMAS APLICADAS: Art. 83.3 de la Ley de la Jurisdicción contenciosa-Administrativa.
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias del Tribunal Supremo, de 8 de marzo, 26 de julio y 13 de diciembre de 1993 y 28 de abril de 1994.
DOCTRINA: El examen de las actuaciones corroboran el carácter acusadamente retórico del fin
aparente de la actividad administrativa enjuiciada, que en la práctica encubre el cese de un
funcionario, lo que se considera determinante de desviación de poder.
En la villa de Madrid, a catorce de marzo de mil novecientos noventa y cinco.
Visto el recurso contencioso-administrativo que ante nos pende, en grado de apelación interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, representado por el Procurador don José Luis Pinto Marabotto y defendido por Letrado, contra la Sentencia de la Sala de este orden jurisdiccional con sede en Las Palmas del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de 1 de julio de 1990, dictada en recurso núm. 854/1989 , sobre traslado de funcionario; en el que es parte recurrida don Héctor que no ha comparecido en las actuaciones.
Antecedentes de hecho
El fallo de la sentencia recurrida declara: «1.°) Con desestimación de la causa de inadmisibilidad aducida por el Ayuntamiento demandado, estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Héctor contra las resoluciones descritas en los antecedentes de hecho primero y segundo de esta sentencia, los que anula, por ser contrarios a Derecho. 2.°) Reconocer el derecho del recurrente a ser repuesto como administrador de las Casas de Socorro del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canarias. 3.°) Desestimar las demás peticiones contenídas en la demanda. 4.°) No condenar en costas.»
Contra la dictada sentencia interpuso recurso de apelación el Ayuntamiento de Las Palmas, que fue admitido a trámite en resolución de la Sala de instancia, de 27 de julio de 1990, la que ordenó la remisión de las actuaciones y el emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo, en la que compareció la representación procesal de la parte apelante, no así la parte apelada.
Seguido el procedimiento por el trámite de alegaciones escritas, las formuló la representación procesal del Ayuntamiento apelante mediante escrito de 24 de abril de 1991 en el que, después de exponer cuanto estimó conveniente a su defensa suplica a la Sala «... dictar sentencia por la que se revoque, anule y deje sin efecto la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, declarando la incongruencia de la misma y la desestimación del recurso contencioso- administrativo interpuesto por donHéctor ».
Concluso el procedimiento y señalado para votación y fallo el día 9 de marzo de 1993, la Sala acordó en providencia de la misma fecha, con suspensión del plazo para dictar sentencia, oír a la parte sobre la cuestión relativa a la posible inapelabilidad de la sentencia recurrida habida cuenta que la misma versa sobre el traslado de un funcionario municipal de un puesto de trabajo a otro, sin afectar por tanto al vínculo funcionarial, que subiste, de acuerdo con lo que al respecto establecía el art. 94.1, a) de la Ley Jurisdiccional.
En dicho trámite presentó escrito la parte apelante en el que por las razones que expone, suplica a la Sala ordenar la continuación del recurso de apelación por los trámites procedentes.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. don Melitino García Carrero.
Fundamentos de Derecho
Los actos que han sido objeto de enjuiciamiento en la sentencia apelada consisten en el Decreto del alcalde de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 30 de agosto de 1989 acordando el traslado del funcionario don Héctor desde el puesto de trabajo que desempeñaba en las Casas de Socorro hasta otras dependencias municipales, así como el de la denegación presunta del subsiguiente recurso de reposición.
Se trata, pues, de un conflicto jurídico catalogable como cuestión de personal y que no implica separación de empleado público inamovible, lo que determina en principio la inapelabilidad de la sentencia conforme al art. 94.1, a) de la LJ (redacción anterior a la Ley 10/1992 ).
Sin embargo, el fallo estimatorio de la pretensión actuada por el citado funcionario contra su traslado, lo fundamenta el Tribunal a quo en la concurrencia de desviación de poder en el ejercicio de sus potestades administrativas por parte de la referida autoridad municipal, por lo que desde esta concreta perspectiva el recurso de apelación es admisible con arreglo al art. 94.2, b), de la Ley de la Jurisdicción; bien entendido que, conforme a reiterada jurisprudencia, el objeto del enjuiciamiento queda circunscrito a dicho concreto extremo de la desviación de poder (Cfr. SSTS 3.ª 7, 17 de diciembre de 1991; 8 de marzo de 1993; 26 de julio de 1993 y 13 de diciembre de 1993 ).
La desviación de poder, constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican, ( art. 106.1 de la CE ), es definida en nuestro Ordenamiento como «el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el Ordenamiento jurídico» (art. 83.3 de la LJ); de cuyo concepto legal han extraído la doctrina y la jurisprudencia sus notas caracterizadoras, resumidas así en SSTS 3.ª7 de 2 de abril de 1993; 12 de abril de 1993 y 8 de abril de 1994 22 de abril de 1994 : a) El ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos de la Administración Pública, en la extensión que confiere la Ley a este concepto; ( art. 1.°2 de la LJ );b) La actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en la deliberada pasividad cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva; (cfr. SSTS 5.ª, 5 de octubre de 1983 y 3 de febrero de 1984 ); c) Aunque el terreno más apropiado para su prolífico desarrollo es el de la llamada actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada, pues «si el vicio de desviación de poder es más difícil aislarlo en el uso de las potestades o facultades regladas, no lo es menos que nada se opone a la eventual coexistencia de vicios -infracción del Ordenamiento jurídico o ilegalidad genérica en los elementos reglados del acto- producido precisamente para encubrir una desviación del fin público específico asignado por la norma...»; ( STS 5.ª, de 8 de noviembre de 1978 ); d) La desviación de poder pude concurrir con otros vicios de nulidad del acto, pues si la doctrina jurisprudencial ha tendido a adoptar la posición «que sostiene que las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término para restablecer por el cauce del recurso jurisdiccional al derecho vulnerado», ( STS 5.ª, de 10 de noviembre de 1983 ), lo cierto es que «la existencia de otras infracciones en el acto administrativo no excluye, antes bien posibilita y es medio para lograrla, la desviación de poder»; (STS 5.ª, de 30 de noviembre de 1981); e) En cuanto a la prueba de los hechos que definen la desviación de poder, «siendo generalmente grave la dificultad de una prueba directa, resulta perfectamente viable acudir a las presunciones, que exigen unos datos completamente acreditados - art. 1.249 del Código Civil de los que con un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano - art. 1.253 del CC - deriva en (...) la persecución de un fin distinto del previsto en la norma»; ( STS 4.ª, de 10 de octubre de 1987 ); f) La prueba de los hechos que forma el soporte de la desviación de poder, corresponde a quien ejercita la pretensión de reconocimiento del defecto invalidatorio del acto; sin olvidar que, como señala la STS 4.ª de23 de junio de 1987 , la regla general deducida del art. 1.214 del Código Civil «puede intensificarse o alterarse, según los casos, aplicando el criterio de la facilidad, en virtud del principio de la buena fe en su vertiente procesal: Hay datos de hechos fáciles de probar para uña de las partes que sin embargo pueden resultar de difícil acreditamiento para la otra»; (FD 4.°); g) Finalmente, es necesaria la constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita reflejada en la disfunción entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el Ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, a cuyo tenor «es difícil, en no pocas ocasiones, determinar el vicio de "desviación de poder" (aunque) ello no debe significar obstáculo para afrontar en cada caso concreto el análisis de las sentencias en las que (...) se precise la existencia de dicho vicio» ( STS 3.ª4, de 28 de abril de 1992 ). Y esta disfunción es igualmente apreciable tanto si el órgano administrativo persigue con su actuación un fin privado, ajeno por completo a los intereses generales, como si la finalidad que pretende obtener, aunque de naturaleza pública, es distinta de la prevista en la norma habilitante, por estimable que sea aquella ( STS 5.°, de 24 de mayo de 1986 y STS 3.°, de 11 de octubre de 1993 ).
En el caso que estamos enjuiciando, indica la sentencia recurrida que la existencia de desviación de poder, con el traslado del Sr. Héctor se desprende de los siguientes datos: «a) Se nombra previamente, para la dependencia de las Casas de Socorro, a don Felix , sin especificar que es como Administrador; b) Se producen los sucesivos cambios de destino del Sr. Héctor , por no ser necesarios sus "servicios" en los departamentos a los que "por necesidades del servicio" se le destina; c) La idoneidad del nombrado -El Sr. Felix -, no puede estimarse, con criterios objetivos y razonables, como más adecuada ni superior a la del actor, habida cuenta de las funciones desempeñadas y puestos ocupados por aquél, y la categoría y funciones desempeñadas por el Sr. Héctor ; ( STS 5.ª, de 30 de noviembre de 1981 ); d) No existe elemento alguno revelador de que la actuación del alcalde, al trasladar al Sr. Héctor , está en concordancia con el fin perseguido por la norma habilitante para la adopción de la decisión, y sí, en cambio, concurren circunstancias -suficientemente reseñadas a lo largo de esta sentencia- que llevan a esta Sala a la convicción moral de la desviación poder.»
En sus alegaciones apelatorias expone la Corporación municipal recurrente que «la facultad de organización de determinados servicios, y por tanto la de desempeñar la Jefatura de todo el personal de la Corporación, que el art 41.14 del Reglamento ae Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales atribuye al alcade, puede entenderse en un doble sentido: En el de la posibilidad de trasladar a un funcionario al departamento en que estime que es necesaria su presencia afín de mejorar el funcionamiento del servicio; o en el de separar a un funcionario del destino que tuviese, para evitar la excesiva permanencia en determinados puestos De ahí deduce que el puesto de administrador de las Casas de Socorro le fue conferido al demandante en la instancia por libre designación de la Alcaldía, sin el requisito de prueba alguna selectiva y, del mismo modo, en uso de las facultades organizativas que competen el alcalde, ordenó su traslado al Departamento de Tráfico, respetando los derechos adquiridos de sueldo consolidado, clasificación, antigüedad y demás derechos funcionariales. No hay, pues, según esta tesis, actuación ilegal ni desviación de poder, sino ejercicio de facultades discrecionales inherentes al poder de organización.
El reconocimiento del amplio campo que la Ley concede a la actividad discrecional de la Administración -en concreto, en la materia de organización de los medios humanos y materiales necesarios para la prestación de los servicios establecidos en interés general de los ciudadanos-, no significa la consagración de zonas inmunes al control jurisdiccional, ya que la discrecionalidad viene siempre atemperada por elementos reglados que configuran su perfil y generalmente se concretan en la respectiva verificación de la competencia del órgano decisorio, la observancia del procedimiento legalmente preestablecido y la explicitación del fin perseguido. (Cfr. STS 3.ª3, de 5 de mayo de 1993 ).
Trasladado al caso de este recurso ello supone el poder verificar las características del puesto de trabajo cuestionado y las condiciones requeridas para su desempeño; las facultades del alcalde en función de aquellas características; la observancia de los trámites legales requeridos para la selección de candidatos y la explicitación del fin inmediato perseguido a través de la movilidad de las personas afectadas por los traslados.
Pero toda la motivación del Decreto de la Alcaldía disponiendo el traslado del funcionario, se reduce a pretender justificarlo «con el fin de organizar determinados servicios municipales y para atender a las necesidades de los mismos». Ahora bien, como expone con precisión el fundamento de Derecho cuarto de la sentencia recurrida la locución ""necesidades de los servicios", no es simplemente un sintagma con el mero cometido de amparar toda actuación de los Órganos de la Administración Pública -particularmente en el ámbito organizativo funcionarial- cualquiera que sea su intención (y) cualquiera que sea su finalidad. Por consiguiente, ese concepto en blanco se ha de llenar en cada caso concreto con una actuación encuadrableen dichos ámbito y objetivo: Atender a las exigencias del interés público insito en el servicio de que se trate».
El examen del expediente administrativo y de los elementos de conocimiento aportados a los autos corrobora el carácter acusadamente retórico del fin aparente de esta actividad administrativa municipal, («organizar determinados servicios municipales y atener a las necesidades de los mismos»), que en la práctica encubre el cese de un funcionario adscrito a las dependencias de las Casas de Socorro y su adscripción sucesiva a otras áreas administrativas sin una función definida y, paralelamente, el traslado de personal laboral al puesto originario que desempeñaba el funcionario cesado, sin que a éste respecto se haya concretado cuales son las características del citado puesto de trabajo su clasificación a efectos de reserva funcionarial o abierto al personal laboral; la catalogación como de libre designación o de provisión ordinaria y demás aspectos de interés.
Por todo ello procede la desestimación del recurso interpuesto, confirmando la sentencia apelada.
Dados los trámites del art. 131.1 de la Ley de la Jurisdicción no ha lugar a formular declaración de condena en costas.
Por lo expuesto, en nombre del Rey por la autoridad que nos confiere la Constitución ,
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Las Palmas del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 1 de julio de 1990 , dictada en recurso núm. 854/1989 cuya firmeza declaramos. Sin costas.
ASI, por esta nuestra sentencia firme, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Enrique Cancer Lalanne. Vicente Conde Martín de Hijas. Melitino García Carrero. Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma don Melitino García Carrero, en audiencia pública celebrada el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario de la misma, certifico.
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