STS, 21 de Marzo de 1995

El fallo de la sentencia recurrida dice así: «Que desestimamos el recurso contenciosoadministrativo promovido por don Íñigo , doña Lorenza , don Vicente , don Luis Francisco , don Alejandro , don Abelardo , doña Angelina , don Emilio , doña Bárbara y don Leonardo ; contra Decreto del Excmo. Ayuntamiento de Melilla, por no darse la vulneración del art. 23.1 de la Constitución Española en la convocatoria y celebración del Pleno extraordinario urgente de 18 de mayo de 1992. Con expresa condena en costas a los recurrentes.»

Contra la citada sentencia presentó la representación procesal de los demandantes escrito preparatorio de recurso de casación, al que correspondió la resolución de la Sala de instancia, de 11 de enero de 1993, que tuvo por preparado dicho recurso y ordenó la remisión de las actuaciones y el emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo, en la que comparecieron recurrente y recurrido y el Ministerio Fiscal.

En su escrito de personación, de 8 de febrero de 1993. la representación procesal de los recurrentes formalizó la interposición del recurso de casación en el que pormenorizadamente expone los motivos en que lo funda y suplica a la Sala que, «... dicte en su día sentencia en la que considerando que ha existido vulneración del art. 23.1 de la Constitución Española y consiguientemente la procedencia de la aplicación al caso de autos del procedimiento especial sumario regulado por la Ley 62/1978, de 26 de diciembre , declarando la nulidad del Pleno extraordinario urgente del Ayuntamiento de Melilla, celebrado el día 18 de mayo de 1992, decrete la nulidad del acuerdo adoptado en el mismo por la que fue desestimada la moción de censura propuesta por concejales del Partido Socialista Obrero Español y del Partido Nacionalista de Melilla con fecha 16 de marzo de 1992, con imposición de las costas de primera instancia y de las de este recurso al Excmo. Ayuntamiento de Melilla.

Comparecido el recurrido, se admitió a trámite el recurso por providencia de 4 de julio de 1994, concediéndose un plazo de treinta días al recurrido para que formalizara su escrito de oposición, que tuvo entrada el 3 de septiembre de 1994, y en el que suplicaba a la sala «dicte en su día sentencia por la que se inadmita el recurso de casación por ser improcedente en materia local, conforme a lo expuesto en la alegación primera O no aceptando ninguno de los motivos de casación, se desestime el recurso y se confirme la sentencia citada de la Sala de lo Contencioso- Administrativo, en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Con imposición de costas a los recurrentes».

Conferido traslado al Ministerio Fiscal, evacuó el trámite en escrito de 13 de octubre de 1994, en el sentido de que el recurso debe ser estimado.

La deliberación y fallo de este recurso tuvo lugar en la fecha del 14 de marzo de 1995.

Siendo Ponente el Excmo. Sr don Melitino García Carrero.

Fundamentos de Derecho

El orden lógico de las cuestiones planteadas en el presente recurso de casación requiere abordar, en primer término, el motivo de inadmisibilidad del recurso invocado por la representación procesal del Ayuntamiento de Melilla.

A partir del texto del art. 58.3.° de la LO 6/1985, de 1 de julio, LOPJ , alega la parte recurrida que, en este precepto, la LOPJ, cabecera de grupo normativo en materia de organización y funcionamiento de los Tribunales, encomienda a la Ley ordinaria la determinación de los casos en que procediere el recurso de casación contra las sentencias en única instancia de los Tribunales Superiores, pero limitándolos a los actos emanados de los Órganos de la Administración del Estado y excluyendo, en consecuencia, los actos dimanantes de la Administración Local. Y hacer notar que la redacción del art. 93 de la LJ, opera por la Ley 10/1992, de 30 de abril , al indicar la procedencia del recurso de casación contra las sentencias en única instancia de los Tribunales Superiores de Justicia no excluye explícitamente los dirigidos contra actos de la Administración Local pero tampoco los incluye. En definitiva, según esta tesis, si se hubieran pretendido por el legislador la inclusión definitiva y permanente del recurso de casación contra sentencias referentes a actos de la Administración Local hubiera sido indispensable la modificación del precitado art. 58 de la LOPJ , mediante una Ley de la misma especial naturaleza, mientras que si sólo se hubiera pretendido la admisión provisional del recurso de casación hasta que se llegue a la creación de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo se hubiera debido explicitar en una disposición transitoria.Ante todo, la distinción que pretende establecerse entre regulación transitoria y regulación permanente para someterlas a diferente rango normativo está basada en criterios subjetivos desconectados del marco jurídico-constitucional. Ni de los preceptos constitucionales ni de los específicos de la LOPJ puede deducirse que la permanencia o transitoriedad de una regulación normativa sean determinantes de que deba o no estar revestida con el rango de Ley Orgánica. Es el contenido material de la Ley y no la transitoriedad explícita de su regulación lo que debe servir de módulo regulador teniendo carácter subalterno y accidental el pretendido factor diferencial, que no impide el que Leyes permanentes, sujetas como están a posible derogación, tengan más corto período de vigencia que normas transitorias que, no estando sujetas a límite temporal fijo puede extender su vigencia por tiempo indefinido.

Indica la STC 224/1993, de 1 de julio , que, «aunque no existe en la doctrina una construcción acabada y pacíficamente aceptada sobre las materias incluidas en el término "constitución" de los Juzgados y Tribunales que el art. 122.1 de la CE reserva a la Ley Orgánica del Poder Judicial , resulta indudable que ese vocablo debe comprender como mínimo, (...) la institución de los diferentes órdenes jurisdiccionales y la definición genérica de su ámbito de conocimiento litigioso». Este cometido lo cumple el art. 9.° de la LOPJ , de donde puede deducirse que, «sin perjuicio de la definición de cada uno de los órdenes jurisdiccionales efectuada in abstracto por el legislador orgánico, cabe que el legislador ordinario concrete las materias específicas objeto del conocimiento de tales órdenes». Por consiguiente, la cuestión ha de radicar en la veriticación del grado de acomodo de la Ley ordinaria a las previsiones de la Ley Orgánica que como propias de la reserva reforzada instituida por la Constitución , resultan indis- 1367 ponióles para el legislador ordinario y gozan frente al mismo de la fuerza pasiva característica de las Leyes Orgánicas ( art. 81.2 de la CE ), de modo que la Ley ordinaria no pueda excepcionar frontalmente o contradecir el diseño que de los distintos órdenes jurisdiccionales haya establecido la Ley Orgánica (cfr. FJ 3).

Desde esta perspectiva dialéctica, el problema aquí planteado debe ser enjuiciado bajo un punto de mira que tome en consideración que las materias a las que alcanza la reserva de Ley Orgánica deberán recibir una interpretación restrictiva ( STC 160/1987 ); que las normas procesales no son normas de desarrollo del derecho a la tutela judicial, de aquellas a que se refiere el art. 81 de la CE , sino preceptos que regulan los cauces a través de los cuales el derecho ha de ejercerse ( STC 22/1986 ); y finalmente, que la norma cuestionada se inserta en un área jurídico-procesal que aparece fragmentada y condicionada por el incompleto desarrollo de las estructuras orgánicas insertas en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo como es la falta de implantación de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo a que se refiere el art. 91 de la LOPJ.

A partir de estas premisas, el art. 93 de la Ley Jurisdiccional permite una lectura interpretativa que es de signo positivo en el terreno estrictamente procesal, en cuanto que trascendiendo de la literalidad del art. 58.3.° de la LOPJ , potencia la configuración legal del derecho a los recursos en el orden contencioso-administrativo y al mismo tiempo, es respetuosa con los criterios de competencia jerárquica que dimanan de dicha Ley en la que el recurso de casación en la mencionada área jurisdiccional orgánica viene exclusivamente referido al Tribunal Supremo.

Las STS. 3.ª5. de 4 de junio y 6 de junio de 1994 son además, testimonio de una doctrina jurisprudencial consolidada que inspirándose en los criterios adoptados por la Sala Tercera de este Tribunal, en la reunión plenaria celebrada el 15 de junio de 1992. conforme al art. 246 de la LOPJ . admite la interpretación amplia del art. 93.1 de la Ley Jurisdiccional, teniendo en cuenta estos tres argumentos principales: a) Pese a lo dispuesto en la disposición transitoria 34.ª de la LOPJ, la entrada en vigor de la Ley de Demarcación y Planta no supuso la plena vigencia de las normas competenciales de aquélla, al resultar afectadas por otra norma transitoria, el art. 57 de ésta, conforme al cual las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia continuarían con las competencias de las Audiencias Territoriales hasta la puesta en funcionamiento de los Juzgados unipersonales de lo Contencioso-Administrativo; b) Consecuencia de ello y de la desaparición del recurso de apelación, en virtud de lo establecido en la disposición derogatoria segunda de la Ley 10/1992, de 30 de abril , las sentencias que en la actualidad dictan los Tribunales Superiores de Justicia en el orden contencioso-administrativo por no ser apelables ni dictadas en apelación, deben considerarse forzosamente pronunciadas en única instancia: c) El que la regulación del recurso de casación por dicha Ley 10/1992, no sea algo definitivo sino, como su titulación indica «de medidas urgentes», y como se dice en su Exposición de motivos, algo necesario de abordar sin mayor dilación y sin que obste a que se continúen realizando cuantas actuaciones sean necesarias para mejor adecuación del procedimiento.

Debe ser desestimado, por tanto, el motivo de inadmisibilidad invocado.

El conflicto suscitado en el proceso del que dimana el presente recurso de casación, sepromueve bajo el amparo del cauce procesal de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de Protección Jurisdiccional de Derechos Fundamentales y ello presupone para el recurrente la aceptación de un marco institucional específico frente al común del proceso ordinario de la Ley de la Jurisdicción. A este respecto hay que recordar de nuevo que no son dos tipos de proceso de utilización alternativa distinta, ya que el seguimiento del cauce procesal de la Ley 62/1978 conlleva, como efecto inseparable de su naturaleza, el limitar la cobertura protectora al ámbito estricto de los derechos fundamentales comprendidos en los arts. 14 a 29 de la CE , y la objeción de conciencia del art. 30, excluyendo por tanto el tratamiento de problemas de legalidad ordinaria, salvo que el contenido de ésta constituya elemento integrante de la configuración legal del derecho fundamental cuestionado ( STS. 3.ª7, de 31 de mayo de 1993 ) eventualidad a la que habremos de prestar más detenida atención en posteriores apartados.

Asimismo, es un rasgo característico, destacado por la parte recurrida, que contribuye a definir los perfiles esenciales de la casación en el proceso contencioso-ad-ministrativo, la marginación en el debate contradictorio de los criterios de valoración de la prueba aplicados por el Tribunal de instancia, es decir, que dada la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, no puede precederse en él a una revisión valorativa de las pruebas, al tener por finalidad la de determinar si resulta o no correcta jurídicamente la solución que a los problemas planteados da la sentencia recurrida a la vista de los hechos que la misma entiende acreditados, salvo que se aleguen como infringidos preceptos o jurisprudencia en los que se contengan criterios específicos sobre la valoración de las pruebas (cfr. SSTS, 3.ª5, de 31 de octubre de 1994; 3.ª2, de 27 de mayo de 1994; 3/7, de 28 de septiembre de 1994, y 3.ª4, de 14 de octubre de 1994 ). Sin embargo, en este orden de ideas se puede llegar a matizar entre la prueba de los hechos, en su mismidad histórica, y los criterios valorativos que a través de las reglas de la lógica, los principios generales de la experiencia o de los conocimientos científicos utiliza el juzgador de instancia como soporte de su convicción, aspectos éstos, que no tienen que permanecer necesariamente extramuros del control casacional, sobre todo si se trata de verificar la concurrencia de elementos integrantes de conceptos jurídicos indeterminados, a los que después nos referiremos, o la racionalidad de los juicios presuntivos. En el ámbito del amparo constitucional, como es sabido, la doctrina consolidada tiene establecido que la autonomía judicial en la aplicación de la legalidad ordinaria no empece a que, en determinadas ocasiones, pueda estar justificado el análisis mismo del razonamiento judicial en la vía de amparo constitucional, porque la inadecuación o el error en tal razonamiento puede eventualmente traducirse en una decisión lesiva de un derecho fundamental (cfr. STC 184/1992 ).

Enlazado con lo anteriormente expuesto, antes de entrar en la materia del recurso, conviene situar los hechos tal como se describen por el Tribunal de instancia en el fundamento de Derecho segundo de la sentencia, en los siguientes términos: «El día 16 de mayo de 1992, por trece concejales, 11 del PSOE y dos del PNEM, se presentó moción de censura al Sr alcalde, firmando la solicitud los proponentes de la moción. El día 18 de mayo de 1992 se dictó por el Sr alcalde de Melilla un Decreto, a petición de los concejales del PP, que peticionaron, al amparo del art. 59 del Reglamento Orgánico del Excmo. Ayuntamiento , por el que se acordó la convocatoria de un Pleno extraordinario urgente para el mismo día a las 23 horas, con el único orden del día de examen y votación de la moción de censura presentada por pérdida de la confianza en el alcalde. En el expediente aparece también unido otro Decreto del mismo día, anterior al antes citado, que señalaba las 22 horas, del que se prescinde, puesto que las citaciones se hicieron para las 23 horas.»

En el mismo día, entre las 20 y 21 horas se citaron o se intentaron citar a los proponentes de la moción en las siguientes formas: 1.° Fueron citados en sus esposas don Germán , don Luis Francisco , don Íñigo ; 2.° En su persona, doña Esther y don Jose Enrique ; 3.° En otra persona, don Emilio , que se hizo cargo de la cédula doña Rita (al parecer, porque no aparece clara la firma) López, y doña Emilia , que fue citada en su empleada doña Marí Jose ; 4.° En su esposa, que se negó a recibir la citación, don Leonardo y don Alejandro , cuya esposa, que se disponía a hacerse cargo de la citación, recibió una llamada telefónica y se negó, según consta en el correspondiente documento; 5.° No se les localizó en sus domicilios y no quisieron hacerse cargo de la notificación en la sede del PSOE de los concejales doña Lorenza , doña Vicente , don Abelardo y doña Lina ; y doña Celestina que no pudo ser localizada, y que según se desprende de la certificación obrante al folio 74 del expediente, la citada emprendió viaje de estudios el 13 de mayo, trece días antes de la presentación de la moción de censura, con un grupo de alumnos, a diversos lugares de la Península, la cual se reincorporó al colegio el día 20.

Antes de cualquier otra precisión interesa dejar constancia de que los trece concejales firmantes de la moción de censura constituían la mitad más uno del número de concejales integrantes del Ayuntamiento de Melilla, y que en la anterior relación fáctica se han deslizado dos errores materiales: El primero, incluyendo al parecer indebidamente a «doña Lina », y el segundo, consignando que la concejala doña Celestina , que emprendió viaje de estudios el día 13 de mayo, lo hizo trece días antes de la presentación de la moción decensura, pues que si ésta tuvo lugar efectivamente el 16 de mayo, debió decir «tres días antes» y no trece.

La fundamentación jurídica del fallo desestimatorio se resume, básicamente, en los siguientes puntos:

1. En el trámite de la moción de censura rige el art. 64 del Reglamento Orgánico Municipal del Ayuntamiento de Melilla, en el cual se establece que «las sesiones se convocarán, al menos, con dos días hábiles de antelación, salvo las extraordinarias que lo sean con carácter urgente. En éstas, el primer punto del orden del día será la propuesta de ratificación, por mayoría simple, del carácter urgente de la convocatoria, sin cuya aprobación no podrá celebrarse la sesión». B) El problema estriba en determinar, no si concurren o no razones de urgencia, sino si con ello se ha tratado de dificultar o eliminar la participación en los asuntos públicos de los concejales, evento que se descarta porque «es lo cierto que se trató por todos los medios de citar a los concejales al Pleno» y, por otra parte, «no constando que por el alcalde se conociere que la concejal doña Angelina se encontraba ausente de Melilla, en viaje de estudios». C) Ciertamente que no parece muy justificada la urgencia, pero su existencia o no es problema de legalidad ordinaria, pues únicamente tendría trascendencia si con ella se hubiera tratado de evitar a los concejales su participación en las funciones públicas...». D) «Por consiguiente, no habiendo una actuación encaminada a privar de la participación de las funciones públicas, no hay vulneración del art. 23.1 de la Constitución , quedando relegados los demás problemas a la legalidad ordinaria, a examinar no en esta vía privilegiada del procedimiento de protección de derechos fundamentales».

La representación procesal recurrente invoca los siguientes motivos de casación:

1. Infracción de las normas del Ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, al amparo del motivo 4.° del apartado 1, art. 95 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción del art. 80, apartado 3, del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, Texto articulado aprobado por Decreto de 28 de noviembre de 1986, en relación con el art. 80, apartados 1 y 2, de la Ley de Procedimiento Administrativo, de 28 de diciembre de 1963 (debe querer decir 17 de julio de 1958, reformada por Ley 164/1963, de 2 de diciembre), por el concepto de violación por inaplicación de los mismos.

   En justificación del motivo se alega que de la interpretación conjunta de los preceptos que se citan como infringidos resulta que las notificaciones deben hacerse a los concejales y en su domicilio. De no ser hallados en su domicilio debe entenderse la notificación con pariente u otra persona, siempre que el primero haga constar su parentesco y el segundo la razón de su permanencia en el mismo. En ningún caso la urgencia es causa para alterar el lugar donde la Ley prescribe que deben practicarse las citaciones.

2. Infracción de las normas del Ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia concordantes, al amparo del motivo 4.° del apartado 1, del art. 95 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción del art. 6.°, apartado 4, del Código Civil , infringido por el concepto de violación por inaplicación; en cuanto que prohibe el fraude de Ley.

   Opina la parte recurrente que «estamos en presencia de un fraude de Ley porque se ha realizado un acto (convocatoria a Pleno) que persigue un resultado contrario al Ordenamiento jurídico (no asegurar la correcta citación de todos los concejales) al amparo de una norma (la que permite declarar la urgencia de la convocatoria), cuya sanción legal es la de no evitar la aplicación de la norma que se ha tratado de eludir (citación en el domicilio, bien en la propia persona del concejal, de un pariente u otra persona que de razón de su estancia en el mismo), por lo que no puede darse eficacia a la citación intentada en la sede del PSOE, ni darle valor de citación a la mera actividad desplegada tendente a practicarla en lugar distinto del previsto legalmente con la velada justificación de la urgencia».

3. Infracción de las normas del Ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo del motivo 4.° y del apartado 1.° del art. 95, de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por infracción de los arts. 107.3 y 108.1 del Reglamento de Organización. Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986 . infringido por el concepto de violación por inaplicación, en relación con los arts. 53.2 y 3 y 64 del Reglamento Orgánico del Ayuntamiento de Melilla infringidos por aplicación indebida, y del art. 6.°4 del Código Civil , infringido por el concepto de violación por inaplicación.

   A este respecto se afirma que «si bien es cierto que según la Ley de Bases de Régimen Local establece que las sesiones extraordinarias pueden ser convocadas sin que exista referencia alguna a plazo mínimo, no es menos cierto que la problemática especial que plantea una moción de censura no está contemplada en aquella Ley. Por el contrario, el art. 107.3 del Reglamento de Organización. Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales determina que entre la moción de censura y la celebración de la sesión extraordinaria deben transcurrir cuanto menos siete días».4.° Infracción de las normas del Ordenamiento jurídico y jurisprudencia que son aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate, al amparo del motivo 4.1 del apartado 1 del art. 95. de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por infracción de los arts. 23.1 y 53.1 y 2 de la Constitución Española, en relación con el art. 5.°. apartados 1 y 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , vulnerados por el concepto de violación por inaplicación.

   Se argumenta, en cuanto a este motivo, que «los actores, hoy recurrentes, han planteado este recurso de casación como concejales del Excmo. Ayuntamiento de Melilla tienen el derecho reconocido en el art. 23.1 de la Constitución , a todos los ciudadanos, de participar en los asuntos públicos y más aún en los del Ayuntamiento del que forman parte, y este derecho es todavía más inmediato desde el momento que son ellos quienes plantearon la moción de censura de cuyo debate han quedado excluidos merced a la actuación administrativa combatida».

Centrando fundamentalmente su análisis en el cuarto motivo de los anteriormente relacionados, expone el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones que, «como ya puso de manifiesto en su día este Ministerio ante la Sala a quo, los hechos, tal y como sucedieron, ponen de manifiesto una actuación fraudulenta, fraude que impide de hecho el que los concejales recurrentes puedan debatir en el Pleno la moción de censura por ellos presentada. No deja de ser sorprendente que una materia como la moción de censura que normalmente no es sino el arma que tienen los partidos políticos para, solos o con coalición de otros, hacer salir de determinados cargos políticos a las personas que los ocupan, no haya podido ni siquiera llegar a cuestionar la permanencia en el cargo de la persona censurada a causa de una maniobra que amparándose en una supuesta urgencia, persigue la finalidad de sorprender a los autores de la moción, impidiéndoles, por lo súbito de la convocatoria, el ejercicio del derecho fundamental a participar en los asuntos públicos como representantes de los ciudadanos que en su día los eligieron».

La interrelación existente entre los distintos motivos de casación aconseja una consideración de conjunto puesto que todos ellos confluyen en la funcionalidad del derecho fundamental de participación en los asuntos públicos sobre la que asimismo gira la crítica a la sentencia recurrida.

La primera observación que cabe hacer para clarificar el objeto del proceso, en el marco institucional de la Ley 62/1978 , es que la pretensión de los recurrentes, aunque nominalmente referida al núm. 1 del art. 23 de la CE , ofrece más amplio encaje en el núm. 2 del mismo artículo, que reconoce a todos los ciudadanos «el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las Leyes», pues, como tiene declarado reiteradamente la jurisprudencia constitucional, este segundo precepto garantiza no sólo el acceso igualitario a las funciones y cargos públicos, sino también que los que hayan accedido a los mismos se mantengan en ellos sin perturbaciones ilegítimas y los desempeñen de conformidad con lo que la Ley disponga ( STC 32/1985. de 6 de marzo ). En otro caso, la norma constitucional perdería toda efectividad si respetando el acceso a la función o cargo público en condiciones de igualdad, su ejercicio pudiera resultar mediatizado o impedido sin remedio jurídico.

Esta matización en modo alguno altera los términos del debate, ya que atiende al contenido material de las alegaciones en las que se basa el recurso y toma en consideración que ambos párrafos del art. 23 son inseparables, tratando de dar cobertura protectora al ejercicio de las funciones participativas del cargo público representativo, que en este caso, afecta a una parcela tan trascendental como la de remoción y sustitución del alcalde a través del debate y votación de una moción de censura constructiva (cfr. STC 10/1983 ).

Desde esta perspectiva hay que recordar también que el derecho fundamental del art. 23.2 de la CE , «es un derecho de configuración legal, como de forma inequívoca expresa el último inciso del precepto y en su consecuencia, compete a la Ley (...) el ordenar los derechos y facultades que corresponden a los distintos cargos y funciones públicas. Una vez creados por las normas legales tales derechos y facultades, éstos quedan integrados en el status propio de cada cargo, con la consecuencia de que podrán sus titulares, al amparo del art. 23.2 de la CE , defender ante los órganos judiciales (...) el ius in officium que consideren ilegítimamente constreñido o ignorado por actos del poder público, incluidos los provenientes del propio órgano en el que se integren los titulares del cargo...» ( STC 161/1988, FJ 7 ).

El razonamiento de la Sala de instancia reduce exclusivamente la posible incidencia del derecho fundamental a la verificación de que «se trató por todos los medios de citar a los concejales al Pleno». Y esta convicción le sirve de argumento para declarar que no se ha producido vulneración de derechos fundamentales, haciendo con ello abstracción de todos los demás elementos de conocimiento, de base objetiva, que figuran en la relación de hechos. Conviene recordar, pues, para el correctoenjuiciamiento, los siguientes datos: a) La moción de censura es firmada por la mitad más uno de los concejales que componen la Corporación Municipal: b) Por imperativo legal, ningún concejal puede suscribir durante su mandato más de una moción de censura ( art. 197.2 de la LOREG ). por lo que el fracaso de la presentada haría de hecho inviable cualquiera otra en el futuro: c) También por mandato legal se halla establecido que «la moción debe ser discutida y votada en el plazo de quince días desde su presentación en un pleno convocado al efecto ( art. 197.2 de la LOPEG ). y «entre la presentación de la moción de censura y la celebración de la sesión extraordinaria deberán transcurrir al menos siete días» ( art. 107.2 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre. Reglamento de OFRJCL ) d) Dos días después de la presentación de la moción, el alcalde destinatario de la censura declara por la mañana, en entrevista radiofónica, que es su propósito convocar el Pleno para la moción de censura el día 3 de junio siguiente y sin embargo, por la tarde firma la convocatoria de sesión extraordinaria a celebrar en horas de la noche del mismo día 18 de mayo, entre las 22 y 23 horas: e) La apresurada convocatoria se funda en razones de «urgencia», en virtud de solicitud formulada por concejales de su propio partido y amparado en el art. 64 del Reglamento Orgánico Municipal anteriormente transcrito, que regula genéricamente el régimen de convocatoria de las sesiones de carácter «urgente» f) Las citaciones fueron distribuidas, a través de agentes de la Policía Municipal, a partir de las 7 de la tarde, con el resultado que refleja la relación de hechos, es decir, dos concejales citados personalmente, cinco en las personas de sus esposas, con diversas incidencias: otros dos en las personas de sus empleados: tres que no fueron localizados en sus domicilios y se intentó la citación en la sede social de su partido y uno ausente de Melilla desde el día 13 de mayo.

Un juicio lógico elemental nos lleva a la evidencia de la práctica imposibilidad de que el paquete de citaciones distribuido con dos horas de adelanto a la celebración de la sesión pudiera razonablemente garantizar su entrega a los destinatarios y menos aún que cada uno de ellos (empezando por la concejala que se había trasladado a la Península en viaje de trabajo cinco días antes), estuvieran en condiciones físicas de desplazarse de inmediato hasta la Casa Consistorial, salvo el caso de los concejales del Partido del alcalde que además de haber firmado la solicitud de celebración urgente de la sesión, fueron notificados en bloque en el propio Ayuntamiento.

Así las cosas, tiene un valor secundario la indagación de los móviles del alcalde al hacer la convocatoria: la corroboración de la diligencia observada por los Agentes municipales, tratando por los medios a su alcance de hacer llegar a sus destinatarios las notificaciones o, asimismo, la argumentación más o menos sutil de la pertinencia de aplicación de la norma citada del Estatuto Orgánico Municipal sobre régimen de las sesiones de urgencia con postergación de la del Reglamento de OFRJCL, antes transcrita sobre antelación mínima de las convocatorias para el debate y votación de las mociones de censura. Más chocante todavía resulta el intento de justificar la acelerada convocatoria invocando el supuesto estado de tensión reinante en la ciudad que, de ser cierto y desde el punto de vista del interés del convocante, habría debido aconsejar, en su caso el retraso pero nunca el adelanto, partiendo de la hipótesis de que dicha tensión la originaba el temor de un cambio en el gobierno municipal debido a la moción de censura.

Por tanto -abstracción hecha de los juicios de intenciones en los que coinciden las valoraciones jurídicas de la sentencia recurrida y las alegaciones de la representación procesal del Ayuntamiento-, parece evidente que las determinaciones tomadas por el alcalde del Ayuntamiento de Melilla, al hacer la convocatoria de urgencia e impulsar el desarrollo de las diligencias de citación para el Pleno de los concejales firmantes de la censura, vaciaron de contenido operativo, en términos objetivos, el derecho fundamental de participación y de ejercicio de la función pública representativa de dichos concejales, residenciada en la ocasión en un capítulo básico de la vida corporativa y del gobierno municipal. Y no es pertinente querer establecer una frontera artificiosa entre el hecho determinante (la convocatoria de «urgencia» que es segregada del núcleo principal como problema de «legalidad ordinaria») y su consecuencia inescindible, que tiene reflejo en la precipitación, perentoriedad e irregularidad de las citaciones, conducente a un resultado negativo para la efectividad del derecho fundamental, como de hecho aconteció.

Este vaciamiento del contenido esencial del derecho fundamental, es concomitante con una situación objetiva de fraude de Ley, en el sentido del art. 6.°4 del Código Civil , reflejada en la concurrencia o presencia de dos categorías de normas: La llamada «de cobertura» (en este caso la norma de «urgencia») y la norma «defraudada» (la del trámite regular de convocatoria), convergiendo en un resultado rechazado por el Ordenamiento como es el de inefectividad del derecho fundamental ejercitado.

Por lo expuesto, procede dar lugar al recurso de casación declarando la vulneración del art. 23, núms. 1.° y 2.°, de la Constitución, y de conformidad con el art. 101.2 de la Ley de la Jurisdicción, y art. 10.3 de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre , declarar a cargo de cada parte las costas procesales de esterecurso de casación y a cargo del Ayuntamiento de Melilla las de primera instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución ,

Haber lugar al recurso de casación interpuesto por don Íñigo y demás personas relacionadas en el encabezamiento, contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, con sede en Málaga, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 2 de noviembre de 1992, dictada en recurso núm. 1.024/1992

, seguido por el cauce procesal de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de Protección Jurisdiccional de Derechos Fundamentales , y con revocación de la citada sentencia, declaramos la nulidad del Pleno extraordinario urgente del Ayuntamiento de Melilla celebrado el día 18 de mayo de 1992, así como del acuerdo adoptado en el mismo por el que fue desestimada la moción de censura, por vulnerar el derecho fundamental de los recurrentes reconocido en el art. 23 (apartados 1 y 2) de la Constitución . Se imponen las costas de la primera instancia al Ayuntamiento de Melilla, sin que haya lugar a formular declaración en cuanto a las de este recurso de casación.

ASI, por esta nuestra sentencia firme, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Enrique Cancer Lalanne. Vicente Conde Martín de Hijas. Melitino García Carrero. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, don Melitino García Carrero, en audiencia pública celebrada el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario de la misma, certifico.