STS, 22 de Febrero de 1995
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:1995:9587 |
| Fecha de Resolución | 22 de Febrero de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 822.- Sentencia de 22 de febrero de 1995
PONENTE: Excmo. Sr don Mariano Baena del Alcázar.
PROCEDIMIENTO: Ordinario. Apelación.
MATERIA: Farmacia. Apertura. Núcleo. Delimitación. Casco urbano. Distrito municipal.
NORMAS APLICADAS: Art. 3.º1, b) Real Decreto 909/1978 .
DOCTRINA: El concepto de núcleo es flexible, pero no cabe identificarse sin más con un distrito
municipal, o con una división territorial administrativa. Se exige siempre una diferenciación y la
obtención de una mejora en el servicio farmacéutico.
Se admite dentro del casco urbano, pero con su existencia debe vencerse alguna dificultad para el
servicio.
En la villa de Madrid, a veintidós de febrero de mil novecientos noventa y cinco.
Visto el recurso de apelación interpuesto por doña Victoria contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 29 de octubre de 1991 . relativa a autorización de apertura de nueva oficina de farmacia, habiendo comparecido la citada doña Victoria , así como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
Antecedentes de hecho
Con fecha 8 de julio de 1988 doña Victoria dirigió escrito al Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga en el que solicitaba autorización de apertura de nueva oficina de farmacia en San Pedro Alcántara, término municipal de Marbella (Málaga). Dicha solicitud se efectuaba al amparo del art.3º1 b) del Real Decreto regulador 909/1978. de 14 de abril , y por tanto para atender un núcleo de población.
La Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga acordó en 7 de febrero de 1989 denegar la solicitud por entender que no se cumplían los requisitos exigidos por el precepto regulador.
Contra esta resolución doña Victoria interpuso recurso de alzada ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que fue desestimado por resolución del citado Consejo adoptada en la reunión de su Pleno de los días 1 y 2 de febrero de 1990.
Entendiendo no ajustada a Derecho esta desestimación doña Victoria interpuso en 12 de julio de 1988 recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga.Tramitado el recurso en debida forma, por la Sala competente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga se dictó Sentencia en 29 de octubre de 1991 en cuyo fallo se desestimaba el recurso interpuesto y se declaraban ajustados a Derecho los actos administrativos recurridos.
Contra esta sentencia doña Victoria interpuso en 7 de noviembre de 1991 recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, habiendo comparecido la citada Sra doña Victoria como apelante así como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que comparece en concepto de apelado.
Tramitado dicho recurso según las normas procesales vigentes, señalóse el día 21 de febrero de 1995 para su votación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr don Mariano Baena del Alcázar.
Fundamentos de Derecho
Es doctrina reiterada y constante de este Tribunal Supremo que en el recurso de apelación el apelante debe esforzarse en combatir los fundamentos de Derecho y el fallo de la sentencia recurrida, constituyendo una desnaturalización del recurso la mera reiteración de lo ya dicho en las alegaciones ante el Tribunal de instancia. Ello es precisamente lo que sucede en el caso de autos en el que, con mayor parquedad que ante el Tribunal a quo se reitera la invocación de determinada doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo, manteniendo la pretensión de que se declaren no conformes a Derecho los actos administrativos recurridos y se autorice la apertura de farmacia de núcleo.
De por sí esto ya bastaría para desestimar la presente apelación, pues de ningún modo se desvirtúa la razón de decidir de la sentencia apelada. No obstante, por respeto al art. 43.1 de la Ley Jurisdiccional, procede entrar en el examen de las alegaciones del recurrente.
Para ello se ha de tener en cuenta que en el supuesto estudiado se solicitó de la Organización farmacéutica colegial autorización de apertura de farmacia para núcleo de población al amparo del art. 3.º1, b) del Real Decreto regulador 909/1978. de 14 de abril . Denegada en vía administrativa dicha solicitud e impugnada la denegación ante la jurisdicción contenciosa, el Tribunal de instancia desestima el recurso sin entrar en el examen del cumplimiento de los requisitos de población y distancia a las farmacias más próximas, por entender que no existe núcleo de población.
La inexistencia de núcleo se deduce de que el delimitado es simplemente una parte del casco urbano de la barriada de San Pedro Alcántara del municipio de Marbella (Málaga), sin que se rompa la solución de continuidad con el resto del casto urbano y sin que se acredite ninguna dificultad para el acceso a las farmacias ya instaladas. Este hecho está aceptado o no contradicho por el recurrente, el cual funda su razonamiento en las sentencias de este Tribunal Supremo que cita manteniéndose que según ellas basta que existan 2.000 habitantes servidos por la nueva farmacia y que se cumpla el requisito de distancia para que deba apreciarse la existencia de núcleo de población.
En estas condiciones el pronunciamiento a efectuar se resuelve en una cuestión estrictamente de Derecho, a saber, si el Tribunal de instancia ha interpretado correctamente la jurisprudencia de este Tribunal Supremo sobre la materia. Al respecto se plantean dos cuestiones. De una parte si la jurisprudencia invocada puede entenderse en un sentido extensivo y permisivo que supondría en definitiva la no exigencia de que haya núcleo de población. De otra parte si el caso de autos puede incluirse entre aquellos en que cabe apreciar la existencia de núcleo dentro del propio casco urbano.
En cuanto a la primera cuestión hay que partir de que desde luego se encuentra vigente el Real Decreto regulador, cuya constitucionalidad no ofrece duda, y que se refiere inequívocamente al núcleo en su art.3º1, b). Por lo demás la jurisprudencia de este Tribunal Supremo viene exigiendo reiteradamente la concurrencia de los tres requisitos de núcleo, cifra de población, y distancia a las farmacias ya instaladas. Sólo a partir de ello ciertamente se ha afirmado una corriente jurisprudencial que efectúa una interpretación flexible de la existencia de núcleo, aplicando en su caso los principios pro apertura y favor libertatis, y en este contexto hay que situar las sentencias que cita el recurrente.
Pues en efecto el de núcleo es un concepto jurídico indeterminado a llenar de contenido mediante la interpretación oportuna, pudiendo ser muy distintas las circunstancias del caso, tanto las topográficas como las de la geografía urbana o rural, o de concentración o dispersión de la población. El concepto de núcleo es por tanto, flexible, pero ello no implica que pueda prescindirse del mismo ni que sea válida su identificacióncon un distrito del municipio como en el caso de autos, o con una división territorial a otros efectos administrativos o de diferente índole. Pues se exige siempre una diferenciación a conectar con la interpretación finalista de obtención del mejor servicio público farmacéutico, si bien, como se ha dicho, la diferenciación puede ser de caracteres muy variados, no siendo imposible incluso que se prime como elemento de la misma la notable distancia a recorrer por los usuarios de las farmacias.
Ninguna de estas circunstancias se dan en el caso de autos, lo que lleva a que no pueda estimarse el recurso, tanto más si se tiene en cuenta la segunda cuestión interpretativa antes enunciada, a saber, la posible existencia de núcleo en el propio casco urbano de la población. Pues reiterada jurisprudencia viene declarando que no es imposible otorgar una farmacia de núcleo en el mismo casco urbano, pero que para ello es necesario que exista alguna dificultad, peligrosidad o penosidad para que los habitantes del pretendido núcleo accedan a las farmacias establecidas, lo que en modo alguno se ha acreditado en el caso de autos. Por último el recurrente no ha acreditado tampoco en debida forma que todos los habitantes del supuesto núcleo se vean mejor atendidos por la farmacia que se pretende instalar, argumento complementario que cierra el círculo del razonamiento ya que en modo alguno una aplicación del criterio finalista podría llevar a que resultasen desvirtuados los razonamientos de la sentencia apelada.
En consecuencia procede desestimar el presente recurso de apelación y confirmar la sentencia que se apela.
No ha lugar a la imposición de costas a tenor del art. 131 de la Ley Jurisdiccional.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación y que confirmamos íntegramente la sentencia apelada y declaramos ser conformes a Derecho los actos administrativos recurridos; sin expresa imposición de costas.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan García Ramos Iturralde. Mariano Baena del Alcázar. Jorge Rodríguez Zapata Pérez. Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario, certifico.
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