STS, 26 de Enero de 1995
| Ponente | JORGE RODRIGUEZ ZAPATA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:1995:9384 |
| Fecha de Resolución | 26 de Enero de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 340.-Sentencia de 26 de enero de 1995
PONENTE: Excmo. Sr. don Jorge Rodríguez Zapata Pérez.
PROCEDIMIENTO: Ordinario. Apelación.
MATERIA: Farmacias. Apertura. Núcleo. Preferencia. Rectificación posterior.
NORMAS APLICADAS: Art. 3º 1, b) del Real Decreto 909/1978 .
DOCTRINA: El apelante cuya solicitud tenía inicialmente preferencia por razón del tiempo, trató de
modificar la delimitación originaria a lo largo de la tramitación del expediente, para hacerlo
coincidente con el de los apelados. La prioridad en el tiempo de aquélla, no puede alcanzar, al
existir otra solicitud del mismo día para tal núcleo, a dicha rectificación.
En la villa de Madrid, a veintiséis de enero de mil novecientos noventa y cinco.
Visto por la Sala Tercera Sección Cuarta del Tribunal Supremo el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Leónides Merino Palacios, en nombre y representación de doña Susana , bajo la dirección de Letrado, habiendo comparecido, en calidad de parte apelada el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y los farmacéuticos don Felipe y doña Claudia , quienes lo hicieron con asistencia de Letrado, por medio de los Procuradores de los Tribunales don Ramiro Reynolds de Miguel y don Alejandro González Salinas, respectivamente; promovido contra la Sentencia dictada el 20 de mayo de 1991, por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo con sede en Granada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , en recurso sobre apertura de oficina de farmacia por supuesto núcleo de población en Marbella.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. don Jorge Rodríguez Zapata Pérez, Magistrado de esta Sala.
Antecedentes de hecho
Ante la Sala de lo contencioso-administrativo con sede en Granada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía se ha seguido el recurso núm. 25 del año 1989, promovido por la representación de doña Susana y en el que ha sido parte demandada el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y coadyuvantes don Felipe y doña Claudia sobre apertura de oficina de farmacia.
Dicho Tribunal dictó Sentencia con fecha 20 de mayo de 1991, con la siguiente parte dispositiva: "Fallamos: Desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Susana contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de Málaga, denegatoria de solicitud de instalación de farmacia, al amparo del supuesto previsto en el art. 3ºlº, b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril , declarando válidos por conformes a Derecho los acuerdos recurridos; sin expresa condena en costas.»Tercero: Contra la referida sentencia la parte demandante interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo ante este Tribunal, con emplazamiento de las partes, que se verificó dentro del término; y, no estimándose necesaria la celebración de vista, presentaron las partes sus respectivos escritos de alegaciones. Conclusa la discusión escrita, se acordó señalar para la votación y fallo del recurso el día 24 de enero de 1995, en cuya fecha y sucesivo, ha tenido lugar.
Fundamentos de Derecho
Como recuerda la Sentencia de esta Sección de 12 de enero de 1995, las solicitudes de apertura de oficina de farmacia por el supuesto del art. 3º 1º, b) del Real Decreto de 14 de abril de 1978 , gozan en todo caso de preferencia sobre cualquier otra petición para el mismo núcleo, al deber resolverse siempre en favor del farmacéutico a cuya instancia se haya iniciado el expediente ( art. 4º3.1 del Real Decreto 909/1978 , y Sentencias de 12 de noviembre de 1992, y 20 de septiembre de 1993), siendo improcedente que un mismo núcleo o parte importante de él y de su zona de influencia resulte dotado de dos oficinas de farmacia (Sentencias de 16 de septiembre de 1991; 14 de octubre de 1992, y 5 de mayo de 1994). Como consecuencia de ello, y por razones de seguridad jurídica, las solicitudes de apertura por el referido supuesto del art. 3.º1, b) deben delimitar con precisión la zona que se pretende y los habitantes que se verán beneficiados por la nueva farmacia, ya que en otro caso se plantean dificultades insalvables para determinar la preferencia respecto de solicitudes potencialmente concurrentes, o la viabilidad de peticiones futuras para núcleos coincidentes en todo o en parte con el que se solicita.
La exigencia de precisión en el escrito de solicitud del núcleo resulta determinante cuando coinciden dos solicitudes de apertura exactamente en la misma fecha. En tales casos es obligado dar preferencia al solicitante que registra ante su solicitud en el Colegio Oficial de Farmacéuticos correspondiente. Dicha preferencia sólo alcanza, no obstante, al examen de la adecuación a Derecho de la solicitud formulada respecto del núcleo que se delimita en la solicitud misma, sin que pueda la prioridad que se otorga al primer solicitante cubrir rectificaciones o modificaciones del núcleo planteadas en la tramitación del expediente, máxime si tales rectificaciones o modificaciones inciden sobre otras solicitudes registradas que, a su vez, deben ostentar preferencia respecto del núcleo concreto por ellas solicitado en primer lugar.
En el presente caso doña Susana presentó, con fecha 4 de julio de 1986, una solicitud de apertura de farmacia por el supuesto del art. 3.º1, b) del Real Decreto 909/1978 , que consta sellada (al folio 1 del expediente administrativo) con el núm. 572 de Registro de entrada en el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga. Su petición se contrae literalmente al "Municipio de Marbella, Distrito Segundo, Sección Novena. El Ingenio-Guadalmina" sic. Acompaña a la misma un certificado del Secretario del Ayuntamiento de Marbella que atestigua la cifra de 2.115 habitantes en la referida Sección Novena del Distrito Segundo. En el mismo día 4 de julio de 1986, presentaron también solicitud de apertura para el término de Marbella los farmacéuticos don Felipe y doña Claudia , para el núcleo de "CN-340, Playa, Río Guadaiza y Río Guadalmina" sic, siendo registrada de entrada su solicitud en el Colegio Oficial con el núm de entrada 577 (extremo acreditado por certificación del secretario general del Colegio Oficial de Málaga, al folio 102 de las actuaciones de instancia).
Pese a las afirmaciones de contrario que se formulan, considera la Sala, tras deliberar sobre las distintas alegaciones y pruebas aportadas en este proceso, y con criterio que confirma la Sentencia de esta Sección de 26 de enero de 1995 (en recurso de apelación núm. 11.023/1990), que el núcleo solicitado por doña Susana es más amplio y distinto del solicitado por los hermanos Claudia Felipe , aquí apelados. La petición de los apelados no ofrece ninguna duda al haber sido formulada con expresión clara de sus límites externos; a saber: La carretera nacional 340 al Norte, la Playa y Mar Mediterráneo al Sur y los ríos Guadaiza y Guadalmina al Este y Oeste. La petición prioritaria de la farmacéutica apelante, doña Susana , no tiene la misma precisión.
La petición de la apelante se contrajo, como se ha dicho, al Distrito segundo, Sección Novena del término municipal de Marbella, resultando que tal Distrito ha ostentado delimitaciones diferentes antes y después del 1 de abril de 1986. Puede aceptarse que en la fecha de la solicitud los límites administrativos de la Sección Novena del Distrito Segundo de Marbella, eran totalmente coincidentes con el núcleo solicitado por los hermanos Becerra, pero no por ello podemos aceptar la tesis de la Sra. Susana de que su solicitud inicial se ceñía a la Sección Novena en su dimensión administrativa, y que no se extendiera también a terrenos situados al Norte de la carretera nacional 340.
Es de subrayar que la solicitud de la Sra. Susana incluía también la mención expresa de la zona "El Ingenio-Guadalmina". Es innegable que la Urbanización Guadalmina se extiende tanto al Sur como al Nortede la carretera nacional 340, resultando que la delimitación de la Sección Novena del Distrito Segundo anterior al 1 de abril de 1986, la comprendía en sus límites, al abarcar los terrenos delimitados por el Arroyo del Chopo hacia el Norte con el término de Benahavís. Por ello la referencia que la hoy apelante efectuó én su solicitud original a "Guadalmina" nos lleva a concluir que su intención era que el núcleo solicitado abarcase dicha Sección y Distrito en su configuración anterior al 1 de abril de 1986. Así lo corrobora el hecho, aceptado por la misma apelante, de que la población de 2.115 habitantes invocada en tal núcleo (que resulta del certificado del secretario del Ayuntamiento de Marbella de 4 de julio de 1986), no se refiere únicamente a personas que habiten el Sur de la carretera nacional 340, sino también a residentes en terrenos situados al Norte de dicha carretera nacional, como lo son los de la Urbanización Guadalmina Alta. En cualquier caso, en las circunstancias que aquí concurren, correspondía a la Sra. Susana la carga de efectuar en el momento mismo de la solicitud las precisiones de contrario que ha hecho posteriormente y en la presente apelación. Entiende por ello la Sala que la apelante trató de modificar la delimitación originaria de su núcleo a lo largo de la tramitación del expediente administrativo (a través de su escrito de 29 de noviembre de 1986), para reducirlo a límites que lo hacían totalmente coincidente con el pretendido por los apelados en su solicitud inicial. Pero, como ya hemos indicado, la prioridad en el tiempo de la Sra. Susana no puede alcanzar -al existir otra solicitud del mismo día para tal núcleo- a dicha rectificación, por lo que es necesario examinar la conformidad a Derecho de su solicitud respecto del núcleo por ella pedido originariamente.
Aunque no exista duda sobre la población (2.115 habitantes) ni sobre la posibilidad de cumplir los requisitos de distancia, es claro que la carretera nacional 340 -cuya extrema intensidad de tráfico y gran peligrosidad se han probado- divide el núcleo originariamente propuesto por la Sra. Susana en dos, separando las Urbanizaciones Guadalmina Alta y Guadalmina Baja, por lo que la zona propuesta carece de la homogeneidad imprescindible para constituir un núcleo de farmacia, al resultar imposible que toda la zona en su conjunto resulte beneficiada por la nueva farmacia que hipotéticamente se pudiese abrir en la zona que consideramos, ante el obstáculo que supondría para los habitantes que encontrasen la nueva farmacia ubicada en su margen opuesta, lograr atravesar la CN-340. Resulta obligado confirmar -por los fundamentos que acabamos de expresar- las resoluciones corporativas impugnadas y la sentencia de la Sala de Granada.
Rechazamos por último, al no concurrir las circunstancias que pueden justificarla y formularse extemporáneamente, la petición de acumulación de autos respecto de la pretensión formulada por los farmacéuticos Sres. Claudia Felipe , que ha sido resuelta por la Sala con sentencia de esta misma fecha (apelación núm. 11.023/1990), a la que ya se ha hecho referencia.
No hay circunstancia que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 131.1 de la LFCA , justifiquen una expresa imposición de costas.
Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Leónides Merino Palacios, en representación de doña Susana , debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, por los fundamentos de Derecho que se acaban de expresar, sin expresa imposición de costas.
ASI, por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julián García Estartús. Mariano Baena del Alcázar. Jorge Rodríguez Zapata Pérez. Rubridados.
Publicación: La sentencia anterior fue leída y publicada, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. don Jorge Rodríguez Zapata Pérez, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que, como Secretario, certifico.-Antonio Auseré Pérez.-Rubricado.
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...al peticionario que hubiera dado lugar a la iniciación del primer expediente (STS 15 junio 1990, 12 noviembre 1992, 20 septiembre 1999 y 26 enero 1995 ). Los motivos de la Recurrente, Dña Daniela, son coincidentes en parte con los de la otra recurrente, afirmando que existe núcleo diferenci......