STS, 7 de Abril de 1995
| Ponente | ENRIQUE CANCER LALANNE |
| ECLI | ES:TS:1995:8952 |
| Fecha de Resolución | 7 de Abril de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 1.663. - Sentencia de 7 de abril de 1995
PONENTE: Excmo. Sr don Enrique Cáncer Lalanne.
PROCEDIMIENTO: Recurso de revisión.
MATERIA: Fuerzas Armadas. Continuación en filas de Cabo Primero.
NORMAS APLICADAS: Ley 44/1977. Decreto 191/1988 de 4 de marzo .
DOCTRINA: El recurso de revisión dado que bien por no ser legalmente recurrible en apelación o bien por haberse agotado los recursos admisibles y no haberse utilizado contra la sentencia en cuestión, resulta inadmisible.
En la villa de Madrid, a siete de abril de mil novecientos noventa y cinco.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo constituida por los señores consignados al final, el recurso extraordinario de revisión que con el núm. 1.858 de 1991, ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Abogado don Antonio Méndez García en representación de don Fermín , contra Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid del 4 de marzo de 1991 , dictada en su recurso núm. 415/1989, sobre continuación en servicio militar, Cabo Primero de Banda. Habiendo sido parte recurrida la Administración, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Oído el Ministerio Fiscal.
Antecedentes de hecho
La sentencia recurrida contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: "Fallamos: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de don Fermín , contra la Resolución del Teniente General Jefe del Estado mayor del Ejército, de fecha 21 de septiembre de 1988, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Jefe del Mando Superior de Personal de la Defensa, de fecha 24 de junio de 1988, que denegó la petición del recurrente de optar expresamente, en virtud de la normativa transitoria del Real Decreto 191/ 1988 , por la legislación vigente, por ser dichas resoluciones, en los extremos examinados, conformes con el ordenamiento jurídico. Y todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes procesales.
Notificada la sentencia a la parte actora se interpuso recurso extraordinario de revisión que tuvo entrada en el Registro General del Tribunal Supremo el 14 de octubre de 1991, en el que después de alegar lo que convino a su derecho suplicó a Sala dicte sentencia dando lugar al mismo y rescindiendo, en todo, la sentencia impugnada.
Dado traslado al Ministerio Fiscal conforme a lo prevenido en el art. 1.802 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , emitió su informe en el sentido que procede la admisión a trámite del presente recurso extraordinario de revisión.
Dado traslado al Abogado del Estado para que conteste a la demanda, presenta escrito en el que solicita de Sala dicte sentencia por la que se declare inadmisible el recurso o, subsidiariamente, se desestime, con imposición de costas a la parte recurrente.
Por Auto de 9 de junio de 1993, la Sala acuerda recibir a prueba el presente recurso por veinte días para la proposición y práctica de la misma con el resultado de autos.
Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 3 de abril de 1995, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.
Siendo Ponente el Excmo. Sr don Enrique Cáncer Lalanne.
Fundamentos de Derecho
Don Fermín , debidamente representado, promueve recurso de revisión contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, del 4 de marzo de 1991 , dictada en el recurso núm. 415/1989, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a las resoluciones de la Jefatura del Estado mayor del Ejército que denegaron al recurrente, Cabo Primero de Banda, la continuación en filas y la aplicación de los beneficios de la Ley 44/1977 , al no serle de aplicación la disposición transitoria primera del Decreto 191/1988, de 4 de marzo , advirtiéndole la posibilidad de solicitar nuevo compromiso hasta cumplir años de servicio, con arreglo a lo dispuesto en las demás disposiciones transitorias de esa norma. La revisión se solicita al amparo del art. 102.1.b) de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa en la redacción de la fecha de los hechos , por entender el recurrente que la sentencia es contraria con otra dictada por la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal de Castilla - La Mancha, de 5 de abril de 1990 , que en virtud de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, llega a resultados diferentes.
La demanda que dio lugar a la sentencia impugnada contiene una argumentación que supone el planteamiento de una impugnación indirecta del Decreto 191/1988 , pues aunque no se cite al art. 39.2 y 4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , reiteradamente se alude a la contradicción del acto administrativo impugnado con lo dispuesto en una norma con rango de Ley formal, lo que determina su nulidad, dice el actor en el párrafo tercero de su fundamento legal primero "de conformidad con el art. 47 de la Ley del Procedimiento Administrativo en relación a lo establecido en los arts. 28 y 29 de la Ley del Régimen Jurídico de la Administración del Estado ", o, fundamento legal segundo, párrafo segundo, a que la forma de acceso a la función pública, que según él aparece determinada en la Ley 44/1977 , no puede ser variada por "un acto administrativo dictado en aplicación de una norma reglamentaria". Es decir, si bien no cita al Decreto 191/1988 como norma reglamentaria inaplicable por ser en su opinión ilegal, repetidamente hace referencia a que los actos impugnados son ilegales porque aparecen dictados en aplicación de dicha norma reglamentaria, aparte de que cita como infringidos unos preceptos - los arts. 28 y 29 de la Ley RJAE de 1957 -, referidos a la nulidad y efectividad de disposiciones generales, que es expresión legalmente equivalente a norma reglamentaria. Además de que también la Abogacía del Estado en la contestación a la demanda se hace eco de ese aspecto del proceso, cuando al inicio del párrafo tercero del fundamento legal segundo expresamente dice, que "...alega el actor de otra parte que lo dispuesto en dicho Real Decreto - 191/1988 - es contrario a lo dispuesto en una Ley anterior, la Ley 44/1977 ".
Las anteriores consideraciones llevan a la conclusión de que la sentencia recurrida directamente en revisión, era apelable conforme al art. 94.2.b) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en la redacción de la fecha de los hechos, por más que en su texto se diga que era firme en vía judicial. El carácter de Letrado del que actuaba en defensa y representación del actor debió hacerle conocer la circunstancia de la apelabilidad, al ser un efecto que se produce por Ministerio de la Ley. De modo que no se ha respetado el requisito procesal primario impuesto por el art. 102.1 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa, redacción del tiempo de los hechos , exigible para la admisión del recurso de revisión, cual es el de que la sentencia impugnada hubiera ganado firmeza, bien por no ser legalmente recurrible en apelación, o bien por haberse agotado los recursos admisibles, y que no puede entenderse cumplido cuando, como es el caso, la firmeza de la sentencia deriva de no haberse utilizado los recursos admisibles, dado que entonces la sentencia había resultado consentida. Por ello el recurso de revisión resulta inadmisible.
No es obstáculo a lo dicho la circunstancia de que la falta de ese presupuesto procesal, no aparezca denunciada, pues ello no es preciso, al ser apreciable de oficio según la doctrina sentada en la Sentencia de este Tribunal de 4 de marzo de 1994, que alude a otros anteriores, cuya cita considerainnecesario por ser reiteradas, y que se extiende a todos los presupuestos procesales para el correcto enjuiciamiento de la acción rescindente de la cosa juzgada.
La declaración de inadmisión de este recurso no debe ir acompañada de condena en costas al no concurrir los supuestos que contemplan los arts. 1.809 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y art. 131 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .
Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución,
Que debemos declarar y declaramos la inadmisibilidad del recurso de revisión interpuesto por don Fermín contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, del 4 de marzo de 1991 , dictada en su recurso núm. 415/1989, sobre continuación en servicio de militar, Cabo Primero de Banda.
No se hace una expresa condena por las costas procesales causadas.
Devuélvase el depósito constituido para recurrir.
ASI, por esta nuestra sentencia firme, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. - Ángel Rodríguez García. - Pablo García Manzano. - José María Ruiz Jarabo Ferrán. - Juan García Ramos Iturralde. - Carmelo Madrigal García. - Enrique Cáncer Lalanne. - Mariano de Oro Pulido López. - Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma Enrique Cáncer Lalanne, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de su fecha, lo que certifico.
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SAP Valencia 680/2010, 13 de Octubre de 2010
...es prácticamente equivalente al mínimo legal y por tanto no precisa de una explícita motivación" - SSTS 252/2000 de 24 de febrero y 7 de abril de 1995 -. QUINTO No apreciándose temeridad ni mala fe en el apelante, se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada. VISTOS l......