STS, 5 de Mayo de 1995

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Málaga instruyó procedimiento abreviado, con el número 655/1989, contra Donato , Juan Alberto , Estíbaliz y dos más y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la citada capital, que, con fecha 29 de julio de 1993, dictó Sentencia , que contiene los siguientes hechos probados: Centro de Documentación Judicial

Donato , mayores de edad y sin que les consten antecedentes penales en vigor, puestos de acuerdo, con las cabezas cubiertas y portando el primero de ellos una pistola "Parabellum" y el otro una escopeta de cañones recortados, respecto a los que no poseían guía de pertenencia ni licencia para su uso, se personaron en la misma oficina bancaria, donde se apoderaron de 13.751.700 pesetas, con las que huyeron en una motocicleta. Cien de los billetes de 1.000 pesetas sustraídos habían sido suministrados por el Banco de España el día 26 de abril anterior a dicha sucursal y de entre ellos algunos fueron encontrados posteriormente en poder de los acusados y sus familiares. 3. Sobre las ocho treinta horas del día 6 de julio del mismo año; y sin emplear fuerza ni violencia, se apoderaron de la motocicleta matrícula PE-.... , propiedad de Ignacio , con ánimo de utilización temporal, motocicleta que su propietario tenía aparcada en el paseo del Parque, de esta ciudad, a la que cambiaron la matrícula por la de VU-....-US , sustraídas a otra moto similar el mismo día. 4. Sobre las trece cuarenta horas del día 1 de agosto del mismo año, los dos mencionados se personaron, usando la motocicleta de anterior referencia y las mismas armas y procedimiento, en las oficinas de la Caja Postal de Ahorros, sita en la calle Méndez Núñez, de Málaga, donde, tras amenazar a los empleados, se apoderaron de 11.539.000 pesetas. También fueron encontrados en poder de los acusados billetes de una remesa del Banco de España a la Caja Postal efectuada el día anterior. 5. A la salida de dichas oficinas intentaron huir en la motocicleta, pero fueron perseguidos por un empleado de la entidad, que lo impidió, viéndose obligados a continuar la fuga a pie de manera que cuando Donato llegó a la calle próxima denominada Madre de Dios, amenazó con la pistola a Domingo , quien depositaba algunas cosas en el maletero de su vehículo VO-.... , y a quien obligó a entregarle las llaves y, tras conseguir que la esposa e hijos de aquél saliesen del turismo, puso el motor en marcha, si bien dado su nerviosismo y al sentir la proximidad de la Policía, bajo del coche y huyó definitivamente a pie. 6. El dinero obtenido en dichos atracos fue entregado a la esposa de Juan Alberto , la acusada Estíbaliz , la que sabiendo su procedencia, lo ocultó en su domicilio y en el de una hermana suya con el fin de que su marido pudiese hacer uso de él posteriormente, sin que conste se lucrase personalmente de tales cantidades. No ha quedado acreditado suficientemente que los acusados Agustín y Luis Angel , en cuyo domicilio apareció oculta por Estíbaliz buena parte del dinero, tuviesen conocimiento de su ilícita procedencia ni se aprovechase para sí del dinero depositado. La cantidad total recuperada en poder de Domingo , Donato y sus familiares fue de 12.355.000 pesetas, de las que el Juzgado de Instrucción depositó en entidad bancada

98.000 pesetas en billetes, entregando de manera prorrateada a la Caja Postal 4.449.993 pesetas y a la compañía de Seguros Caser 7.807.007 pesetas. Esta última había indemnizado en virtud de póliza de seguros a la Caja de Ahorros de Ronda en 14.921.360 pesetas.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por los procesados Donato , Juan Alberto y Estíbaliz , que setuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación de Donato se basa en los siguientes motivos de casación: 1.º Por quebrantamiento de forma en apoyo procesal de los núms. 3 y 4 del art. 850 de la LECr , por considerar el Tribunal impertinente la pregunta formulada por la defensa. 2.° Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la LECr , ya que la Sentencia no resuelve la cuestión de nulidad planteada por la defensa. 3.° Al amparo de los arts. 5 y 11 de la LOPJ , en relación a los principios de tutela judicial efectiva, proscripción de toda indefensión, proceso debido y presunción de inocencia, junto al principio de legalidad, todos ellos recogidos y amparados en los arts. 24 y 25 de la CE . 4.° A tenor del art. 849.1 de la LECr , por haberse infringido, en la Sentencia recurrida, normas jurídicas de carácter sustantivo como son los arts. 501.5.°, en relación al 506.1.°, con fundamento en las tesis del uso y porte de armas. 5.° A tenor del art. 849.2 de la LECr , por haber habido en la apreciación de pruebas error de hecho que afecta hondamente a los principios de oralidad, inmediatez y contradicción que han de regir en materia penal, según resulta de las actuaciones obrantes al sumario.

El recurso interpuesto por la representación de Juan Alberto se basa en el siguiente motivo de casación: Único, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción de precepto constitucional, concretamente el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la CE .

El recurso interpuesto por la representación de Estíbaliz se basa en los siguientes motivos de casación: 1.° Al amparo de lo dispuesto en el art. 851 de la LECr , por quebrantamiento de forma, ya que la Sentencia recurrida incurre en falta de claridad y contradicción en cuanto a los hechos que considera probados en relación a su representada. 2.° Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , al condenar a su representada como encubridora del art. 17.1 del CP , de las presuntas sustracciones realizadas por su esposo, con infracción del derecho a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, que como derechos fundamentales reconoce el art. 24.2 de la CE . 3.° Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECr , en cuanto a los delitos de robo y encubrimiento por la indebida aplicación de los arts. 500, 501.1.°, 4.° y 8.°, art. 17.1 y art. 1, todos ellos del CP .

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó. La Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento, se celebró la vista el día 24 de abril. Los Letrados recurrentes don Carlos Larrañaga Junquera, por Donato ; don José Luis Galán, por Juan Alberto , y doña Cecilia Pérez Raya, por Estíbaliz , defendieron sus recursos, pasando a informar seguidamente. El Letrado recurrido don Javier Luerma Alonso impugna los recursos en todo lo que le afectan. El Ministerio Fiscal impugna todos y cada uno de los motivos de los recursos, dando por reproducido su escrito obrante en el rollo de Sala.

Fundamentos de Derecho

Preliminar: Se alzan contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga el 29 de julio de 1993 , en causa seguida por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de dicha capital por los delitos de robo con intimidación, utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno, tenencia ilícita de armas y encubrimiento, los recursos de los acusados Donato , Estíbaliz y Juan Alberto . El primero de ellos articulado en cinco motivos, los dos primeros de quebrantamiento de forma, el tercero de infracción de precepto constitucional, el cuarto de infracción legal y el quinto y último de error de hecho en la apreciación de la prueba; el de la acusada Estíbaliz con tres diferentes motivos, el primero de quebrantamiento de forma, el segundo de infracción de preceptos constitucionales y el último de infracción de ley. Finalmente, el recurso de Juan Alberto se conforma en un motivo único, denominado primero, que se acoge al cauce del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y denuncia vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrada en el art. 24.2 de la Constitución Española .

Recurso de Donato

El primer motivo, de quebrantamiento de forma, se apoya en los núms. 3 y 4 del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , porque el Presidente del Tribunal de instancia entendió como impertinente la pregunta formulada por la defensa del hoy recurrente en relación a la fuente de información que mantenía la participación del acusado en los hechos imputados, negándose a que el testigo le contestase. Tal pregunta fue formulada en el acto del juicio oral por el Letrado del recurrente al funcionario policial, con carnet profesional núm. NUM000 , para que revelase la fuente de una confidencia que permitiódirigir las investigaciones de la policía hacia los acusados, manifestando el funcionario interrogado no poder contestar a dicha pregunta, revelando tal fuente informativa y ello fue confirmado por la Presidencia del Tribunal, al denegar tal pregunta y su pertinencia. Cierto que la defensa hizo constar su protesta, pero no mostró los motivos o razones que hacían necesaria la respuesta a tal pregunta.

Con independencia de que la Audiencia no ha podido conocer los argumentos de la defensa respecto a la utilidad de la denegada pregunta, que ahora se pretende trasladar en casación, con lamentable olvido que este recurso supone una censura de la conducta del Tribunal de instancia, al que se le debieron aportar las razones que hacían necesaria tal respuesta del testigo, y ahora pudiera así valorarse si se actuó correctamente o no, se olvida por la parte impugnante que la condena del recurrente se apoya no en meras confidencias a la policía, sino en datos probatorios de carácter objetivo que se explicitan en el fundamento jurídico de la Sentencia de la Audiencia de Málaga. Aún a todo ello habría que añadirse que, cualquiera que hubiera sido la respuesta del testigo, el resultado habría sido idéntico, pues con tales datos a que se ha hecho referencia el fallo condenatorio hubiera sido el mismo.

En resumen, el motivo debe decaer, ya que sólo si se comprobase que el fallo pudo haber sido otro mediante la contestación impedida, cabría hablarse de indefensión según la doctrina del Tribunal Constitucional -Sentencias 116/1983, 51/1985, 30/1986, 148/1987, 158/1989 y 33/1992 -. O sea, que rechazada una prueba, aun siendo pertinente, no se produce por ello la vulneración de las garantías si su contenido carece de trascendencia para influir decisivamente en la resolución final porque las demás pruebas practicadas ya hubieren acreditado suficientemente el punto sobre el que hubiera versado el testimonio reclamado ( Sentencia 48/1994, de 24 de enero, de esta Sala ).

La exigencia de que la pregunta denegada pueda tener influencia notoria en la causa- Sentencias de 6 de mayo de 1986, 20 de abril de 1987,15 de octubre de 1990, 5 de abril de 1991, 20 de septiembre de 1992 y 2.333/1993, de 22 de octubre - impide que pueda aceptarse el motivo, exigiéndose que a la queja motivada en el rechazo indebido de una prueba se argumente la trascendencia que tal inadmisión haya podido producir en la Sentencia.

Pero, y ello es de destacar, el art. 417.2.ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece la obligación de declarar de los funcionarios públicos cuando pudieran violar el secreto que por razón de su cargo estuvieran obligados a guardar, lo que, por otra parte, se recoge en el propio art. 24.2 in fine de la Constitución Española y se ha recogido en algunas resoluciones de esta Sala (ad exemplum, 12 de marzo de 1992 y 14 de marzo de 1994).

El motivo tiene que ser por ello desestimado.

El segundo motivo del recurso, también de quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3.° de la Ley procesal penal , denuncia a la Sentencia por no resolver la cuestión de nulidad planteada por dicha parte, en relación al reconocimiento fotográfico del recurrente.

Se sostiene así que sin haberse resuelto tal impugnación, en el fundamento jurídico segundo de la Sentencia de instancia se expresó que Donato había sido plenamente identificado, después de manera fotográfica ante el Juzgado y en el propio juicio oral. El motivo tiene que decaer necesariamente. Ni en el escrito de calificaciones provisionales, ni en las actuaciones del plenario aparece formulación de reclamación sobre la validez del reconocimiento fotográfico y así el planteamiento de esta cuestión en el cauce casacional, resulta una cuestión nueva proscrita por esta Sala contraria al acceso a este recurso extraordinario de las cuestiones nuevas, salvo la aplicación de las circunstancias modificativas que encuentran su apoyo en el relato de hechos probados - Sentencias de 21 de diciembre de 1984, 22 de julio de 1986, 9 de abril de 1987, 18 de enero de 1990, 16 de mayo y 16 de octubre de 1991,14 de abril y 2 de octubre de 1992, 246/1993, de 8 de febrero y 1.992/1994, de 10 de noviembre -, pues ello implica un menosprecio de los principios de bilateralidad, contradicción y buena fe que caracterizan la fase plenaria del juicio oral, pues es consustancial a la naturaleza de la casación que sólo tengan acceso a la misma las cuestiones planteadas en la instancia ( Sentencias de 2 de febrero de 1990 y 16 de octubre de 1991 ).

No se limita el recurrente a denunciar la incongruencia omisiva, sino que plantea también la nulidad de las pruebas de reconocimiento, pero el cauce utilizado no es el adecuado y entrar por el mismo implicaría la resolución de una cuestión nueva.

El motivo tercero, al amparo de lo dispuesto en los arts. 5 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación a los principios de tutela judicial efectiva, proscripción de la indefensión, proceso indebido y presunción de inocencia, justamente con el principio de legalidad, recogidos y amparados en los arts. 24 y 25 de la Constitución Española . Pese a la ampliación de derechos vulnerados que se aducen enel motivo, éste se reconduce a rechazar la El motivo tiene que decaer inexcusablemente. En el hecho probado, apartado 5, se recoge que tras el atraco, intentaron los acusados huir en motocicleta y Donato , a pie y en fuga llegó a la calle denominada Madre de Dios y amenazó con la pistola a Domingo , quien depositaba algunas cosas en el maletero de su vehículo VO-.... , a quien obligó a entregarle las llaves y, tras conseguir que la esposa e hijos de aquél saliesen del turismo, puso el motor en marcha, si bien, dado su nerviosismo y al sentir la proximidad de la Policía, bajo del coche.

Pues bien, Mariana reconoció fotográficamente al acusado en la Comisaría -folio 68- y también allí en rueda de presos con asistencia letrada -folio 69- la cual ante el Juzgado -folio 221- ratificó su precedente declaración y reconocimiento y volvió a señalar al acusado en nuevo reconocimiento en el Juzgado con asistencia del Ministerio Fiscal y los Letrados, que no hicieron objeción alguna -folio 222-, volviendo a repetirse con igual resultado -folio 239- otro nuevo reconocimiento ante el Juzgado. En el plenario manifestó no recordar ya al autor del hecho, pues ya habían transcurrido cuatro años desde su realización.

La doctrina de esta Sala ha acogido el reconocimiento por medio de fotografías - Sentencia de 10 de marzo de 1983 - y así la diligencias de reconocimiento fotográfico llevadas a cabo mediante la exhibición a los testigos por parte de la Policía, de diversos álbumes, constituye un medio ordinario de investigación criminal - Sentencia de 17 de septiembre de 1992 -. Muchas veces, porque no existen datos para identificar al delincuente y todavía no se le ha detenido, no es posible acudir al mencionado reconocimiento en rueda y es imprescindible acudir a este medio, válido, pero solo eficaz como medio policial de investigación que pueda servir para ulteriores diligencias que sean base de verdaderas pruebas posteriores - Sentencia de 31 de enero de 1991 -, pero debe quedar igualmente claro que la legitimidad de la diligencia de reconocimiento en rueda no se ve afectada porque previamente se haya exhibido alguna fotografía, en tanto que tal práctica, como punto de partida para iniciar las investigaciones constituye una técnica elemental y habitual casi siempre inevitable ( Sentencias de 12 de septiembre de 1991 y 70/1993, de 22 de enero ).

Los reconocimientos fueron válidos, los Letrados no hicieron objeción ni protesta alguna, fueron reiterados y en todos los casos reconoció sin ninguna dificultad al acusado, nº todo caso, y aun admitiéndose que el reconocimiento precedente, el realizado en Comisaría no fuese correcto -lo que, desde luego, se niega, pues asistió un Letrado y no hubo protesta alguna- en todo caso serían válidos los celebrados ante el Juzgado ( Sentencias, entre otras, de 9 de octubre de 1993 y 7 de septiembre de 1994 ).

Pero a más de esta prueba directa, la Sala de instancia ha contado asimismo con una pluralidad indiciaria, convergentemente incriminatoria. En poder del acusado se encontraron numerosos billetes de

1.000 pesetas, algunos de los cuales tenían la numeración correspondiente con los sustraídos en la Caja Postal -folios 27 a 29 y 73- y con las mismas series y números correlativos de los ocupados en el otro acusado y cuñados de éste. El acusado recurrente tiene las características físicas que describieron los testigos presenciales que no pudieron identificarle por utilización del disfraz.

Tales pruebas directas o indiciarias se contrastaron en el plenario bajo los principios de contradicción, oralidad e inmediación.

La presunción de inocencia queda enervada y el motivo tiene que ser rechazado.

El quinto y último motivo, antepuesto en su examen al precedente, se acoge al cauce casacional del núm. 2.° del art. 849 de la Ordenanza procesal penal y denuncia error en la apreciación de la prueba y aduce como documentos determinadas actuaciones sumariales, concretamente a los folios 73 y 180 a 196.

Aun admitiendo que se puedan estimar como documentos para demostrar el error facti las fotocopias, lo que la jurisprudencia de este Tribunal de casación ha negado - Sentencia de 8 de marzo de 1986 rechazando la fotocopia no reconocida - Sentencia de 28 de octubre de 1986 - y admitiéndose tan solo la autenticada de un documento original - Sentencia de 1 de febrero de 1989 -, rechazando también en otras resoluciones las fotocopias como vehículos para demostrar la equivocación del juzgador - Sentencias de 4 de octubre de 1991 y 26 de febrero de 1992 -, en todo caso las citadas fotocopias de los billetes carecen de la nota de literosuficiencia, en cuanto no demuestran por sí solas el error o equivocación del juzgador de instancia. En todo caso, no solo no demuestran la equivocación en la Sentencia impugnada, sino que constituyen una prueba de cargo, no solo porque corresponden a los efectivamente arrebatados en la oficina bancaria, pero, sobre todo, por la coincidencia de series y numeración correlativa con otros muchos ocupados en poder del coacusado Juan Alberto . Finalmente, es inexacta la afirmación que se hace en elmotivo de que tan solo se ocuparon 12.000 pesetas en poder del recurrente, ya que se ocuparon 53.000 pesetas, distribuidas en 37 billetes de 1.000, tres de 2.000 y tres de 5.000 (folio 44).

El motivo debe ser desestimado.

El cuarto motivo de este recurso se acoge al núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia como infringidos los arts. 501.5.°, en relación con el art. 506.1.°, en referencia a la tesis sobre el El motivo se interpone con carácter subsidiario de los otros, y señala que nunca podrían ser tipificados por el uso y porte de armas, pues ello implica, a juicio del motivo, valorar dos veces la tenencia de armas y desconocer que para usar es preciso portar.

El motivo tiene que decaer inexcusablemente. El último párrafo del art. 501 del Código Penal establece: En definitiva, el párrafo 5.° del art. 501 del texto punitivo obliga a aplicar también el art. 506, destinado al robo con fuerza en las cosas, al robo con violencia o intimidación en las personas, porque si bien el uso de armas engloba normalmente el Pero en este caso no se trata del tema de porte y uso, sino de uso de armas y de oficina bancaria que hace aplicable el art. 506, en relación con el art. 505.

Se estima también en el motivo la indebida aplicación del núm. 8.° del art. 506 del Código Penal , en cuanto al concepto de Confunde lamentablemente aquí el motivo este núm. 8." con el 9.º del art. 506 del Código Penal , pues si aquél atiende a datos objetivos, éste atiende a circunstancias personales de los afectados. Desconoce la doctrina de esta Sala que ha establecido en su Sentencia de 11 de noviembre de 1992 , que señaló que con falaces argumentos que pretenden involucrar la gravedad objetiva con la subjetiva, intentando argumentar que no existe tal agravación porque el perjudicado es rico, con olvido de lo recogido como módulo pecuniario en sus concretos, como el de 850.000 pesetas ( Sentencia de 18 de diciembre de 1984 ), 580.000 pesetas y 1.135.000 pesetas en las de 14 de junio y 10 de julio de 1984. La cifra de 580.000 pesetas se reitera en la de 27 de marzo de 1985, estimándose en la de 27 de febrero de 1986 que se vienen considerando como tipo de gravedad cuantitativa las superiores a 1.000.000 de pesetas ( Sentencias de 27 de febrero de 1986 y 21 de febrero de 1989 ), aunque sin establecer nunca un tipo insalvable ( Sentencia de 28 de febrero de 1987 ). La fijación del quantum de En el año 1989, las cantidades de 13.751.700 pesetas y 11.539.000 pesetas deben reputarse comprendidas en la agravación del núm. 8.° del art. 506 del Código Penal .

El motivo y el recurso deben ser desestimados.

Recurso de Estíbaliz

El primer motivo del recurso, al amparo del núm. 1.° del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal plantea la falta de claridad y la contradicción de la Sentencia impugnada en relación con la recurrente.

Tiene razón el motivo en que el relato de hechos probados adolece de falta de precisión, al no decir cuándo se ocuparon los billetes procedentes de los delitos contra la propiedad, ni expresa en poder de quien se encontraban depositados. El relato carece de una sistemática e incluso puede ser tachado de incompleto, pero no puede generar, pese a las magnificaciones de la recurrente, el vicio denunciado. El probatum de la Sentencia expresa que la acusada recibía de su esposo, Juan Alberto , el dinero procedente de los robos cometidos en entidades bancarias y con conocimiento de tal ilícita procedencia lo escondió en su domicilio y en el de una hermana, para conservarlo y que aquél pudiera usarlo después, sin que exista constancia de que la acusada se lucrase con tales cantidades. También describe el relato de hechos probados que no ha quedado probado que los acusados en cuyo domicilio ocultó Estíbaliz parte del dinero, tuviesen conocimiento de su ilícita procedencia y señala, por último, que se ocupó en poder de los acusados Domingo y Donato y sus familiares la cantidad de 12.355.000 pesetas.

No existe el vicio denunciado de falta de claridad, aunque el relato de hechos probados pudiera ser más ordenado y sistemático, pero contiene los elementos objetivos y subjetivos de la infracción.

Igual rechazo ha de merecer la alegada contradicción, habida cuenta que parte del dinero se encontraba en poder de los autores, no supone contradicción de clase alguna, ni oposición conceptual ni gramatical, con que la acusada se dedicara a ocultar parte de aquél.

El motivo tiene, por tanto, que decaer.

El segundo motivo se ampara en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , denuncia violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia al haberse condenado como encubridora de los delitos de su esposo. Pese a su aparente unidad, el motivo se descompone en dos partes: A) Infracción al derecho a la presunción de inocencia. B) Infracción de los derechos a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa.

1. El primer punto carece de razón y sentido, habida cuenta las propias manifestaciones de la acusada ante la policía con asistencia de Abogado de haber ocultado por sí misma el dinero encontrado en el domicilio de su hermana, la cantidad de nada menos que 12.000.000 de pesetas - folios 57 y 65-, luego ratificadas ante el Juzgado -folio 92- y, por último, en el juicio oral. Los motivos variables a lo largo de sus declaraciones han consistido en el temor a que se lo pudiera intervenir la Policía -folio 56-, miedo a que se lo robasen -folio 64-, encontrarse el marido siempre en prisión o tener problemas con él -acta del plenario-, todos son objeto de valoración por la Sala de instancia, pero unidos a la aprehensión del dinero y a las declaraciones de su hermana y cuñado constituyen elementos probatorios más que suficientes para enervar la presunción de inocencia de naturaleza iuris tantum.

2. Se refiere el motivo aquí a la utilización de una única huella dactilar, cuya prueba ha venido al proceso sin la mínima garantía constitucional, ya que el informe no se encontraba unido a las actuaciones y de la solicitud de dicha prueba por el Ministerio Fiscal no se dio traslado a ninguna de las partes, que no pudieron ejercitar la contradicción.

Se refiere la recurrente a la huella dactilar de su cónyuge, encontrada por la Policía en la caja fuerte de uno de los bancos asaltados. Tal prueba fue practicada durante la fase de instrucción, incorporándose a las actuaciones el oficio del Gabinete de Identificación de la Dirección General de la Policía, indicando que tal huella pertenecía al acusado, Juan Alberto . Tal prueba fue propuesta por la acusación oficial para su reproducción en el plenario, pero después de haber realizado el trámite de calificación por el Ministerio Fiscal y las partes. No hubo resolución expresa del Tribunal, que se limitó a requerir al Gabinete de Identificación de la remisión del informe pericial y a la citación de los peritos para el juicio oral.

El submotivo tiene también que ser desestimado. El resultado de la prueba dactiloscópica figuraba en las actuaciones sumariales y había sido practicada por organismo oficial especializado, perteneciendo a la clase de pericias que no precisan su 1 308 reproducción en el acto del juicio oral, salvo petición expresa de alguna de las partes.

Aunque numerosas resoluciones de esta Sala han calificado esta prueba como pericial - Sentencias de 5 de enero, 19 de abril y 23 de septiembre de 1988, 6 de febrero, 14 y 17 de noviembre y 19 de diciembre de 1989 y 5 de febrero de 1991 -, no han faltado otras que la contemplan como preconstituida -Sentencias de 12 de noviembre de 1989 y 29 de noviembre de 1990 -, aduciendo la Sentencia de 23 de febrero de 1989 que el interrogatorio del técnico no resultaba necesario para la contradicción del informe en el juicio oral por el predominio del carácter documental de tal prueba. Pero ya la citada Sentencia, recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto -Sentencias 31/1981, 100/1985, 103/1985 y 145/1989 - sostiene que tanto el informe como las fotografías objeto de peritación constituyen un documento.

La parte recurrente conocía o debiera conocer por haber tenido conocimiento de las actuaciones, el hallazgo de la huella en el interior de la Caja Postal y, a pesar de ello, no formuló prueba alguna, además tenía conocimiento asimismo que al iniciarse el juicio oral había sido interesada por el Ministerio Fiscal, como se patentiza con la pretensión de la nulidad de tal probanza por desconocer su contenido, pero si ello no fuera suficiente para desestimar tal motivo pericial, había que hacerlo porque en el acto del juicio el Presidente del Tribunal ofreció a los defensores de los acusados el examen de tal informe, con carácter previo al interrogatorio del perito, y lo rechazaron, prefiriendo no formular ninguna pregunta. Finalmente, no se nos dice qué pruebas no ha podido proponer a consecuencia de los presuntos defectos denunciados.

El motivo tiene por ello que ser desestimado.

El motivo tercero y último del recurso se acoge al núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en cuanto a los delitos de robo y encubrimiento por la indebida aplicación de los arts. 500, 501.4.° y art. 17.1 y 1 del Código Penal .

El motivo, carente de todo fundamento, tiene que ser desestimado, pues el hecho probado declara que la acusada actuó El motivo y el recurso deben ser desestimados.

Recurso de Juan Alberto

El único motivo del recurso se ampara en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y denuncia vulneración del principio o derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la Constitución .

El cauce utilizado pretende la ausencia de prueba de cargo suficiente para dictar una Sentencia condenatoria, pero olvida la existencia de una prueba directa como la huella dactilar. Como dijo ya la Sentencia 2.814/1993, de 9 de diciembre, y repitió la 888/1994, de 27 de abril , la singularidad y características de esta prueba son de consignar, porque la huella papilar es la que deja el contacto o el simple roce de las caras plantar o palmar de las extremidades distales de los miembros con una superficie lisa cualquiera y presenta el aspecto de un dibujo conformado por diferentes líneas curvadas, está formado por pequeñas partículas de sudor que reproducen fielmente los surcos y salientes del tegumento y aparecen en el cuarto mes de vida intrauterina y sólo desaparecen con la putrefacción cadavérica, permaneciendo idénticas en la persona, no son modificables y no son idénticas en dos individuos.

Por si ello no fuera ya bastante, en el propio domicilio del recurrente han sido ocupados casi un centenar de billetes de 1.000, entre los que figuraban algunos sustraídos en la Caja de Ronda, y en el registro del domicilio de la cuñada del recurrente se encontraron nada menos que 12.000.000 de pesetas, que había ocultado allí su propia esposa, según sus propias declaraciones, algunos de aquellos billetes, próximos al centenar, figuraban sustraídos de la misma entidad y los testigos dieron datos de las características físicas de los asaltantes.

Existe pluralidad de indicios convergentes e incriminatorios suficientes para destruir la presunción de inocencia de naturaleza iuris tantum.

El motivo y el recurso deben ser desestimados.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuestos por los inculpados contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 29 de julio de 1993 , en causa seguida a Donato , Juan Alberto , Estíbaliz y dos más por delito de robo con intimidación en entidad bancaria con uso de armas de UIVMA y de encubrimiento. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Fernando Cotta Márquez de Prado.-Joaquín Martín Canivell.- Justo Carrero Ramos.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Joaquín Martín Canivell, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.