STS, 7 de Febrero de 1995
| Ponente | PEDRO ESTEBAN ALAMO |
| ECLI | ES:TS:1995:8213 |
| Fecha de Resolución | 7 de Febrero de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 523.-Sentencia de 7 de febrero de 1995
PONENTE: Excmo. Sr don Pedro Esteban Álamo.
PROCEDIMIENTO: Ordinario. Apelación.
MATERIA: Urbanismo. Licencias provisionales. Principio de proporcionalidad. Indemnización.
Cuestión nueva.
NORMAS APLICADAS: Arts. 57, 58 y 78 de la Ley del Suelo de 1976; art. 106.1 de la Constitución; art. 84.2 de la Ley 7/1985; art. 83 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Ádministrativa; art. 6.2 del Reglamento de Servicios de Corporaciones Locales .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias de Tribunal Supremo, de 29 de marzo y 29 de julio de 1994 .
DOCTRINA: Cuando está prevista una transformación de la realidad urbanística que impediría cierto
uso, pero aquella transformación no va a hacerse inmediatamente, el uso mencionado puede
otorgarse con carácter provisional, con la salvedad de que cuando haya que eliminarla no habrá
lugar a indemnización. Ello en aplicación del principio de proporcionalidad
En la villa de Madrid, a siete de febrero de mil novecientos noventa y cinco.
Visto por la Sección Quinta de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres al final anotados, el recurso de apelación interpuesto por don Braulio , representado por la Procuradora doña María Encarnación Alonso León, bajo la dirección de Letrado; siendo parte pelada el Ayuntamiento de Madrid, representado por el Procurador don Luis Fernando Granados Bravo, bajo la dirección de Letrado; y estando promovido contra la Sentencia dictada el 14 de junio de 1990, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , en recurso sobre denegación de licencia de apertura de cafetería.
Siendo Ponente el Excmo. Sr don Pedro Esteban Álamo, Magistrado de esta Sala.
Antecedentes de hecho
Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso núm. 361/1989, promovido por don Braulio , y en el que ha sido parte demandada el Ayuntamiento de Madrid, sobre denegación de licencia de apertura para cafetería.
Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 14 de junio de 1990, con la siguiente parte dispositiva: "Fallamos: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso- administrativo interpuesto en representación de don Braulio contra la resolución del concejal presidente de la JuntaMunicipal de Distrito de Tetuán del Ayuntamiento de Madrid de 3 de junio de 1988, por la que se deniega licencia de apertura para cafetería en local sito en c/Almansa, núm. 10 de esta ciudad, y contra la resolución de 16 de mayo de 1989, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra aquella denegación, por ser ajustadas a Derecho ambas resoluciones, sin hacer pronunciamiento en materia de costas procesales.»
El anterior fallo se basa en los siguientes fundamentos de Derecho: "1.º Partiendo del hecho, no negado por la Administración demandada, de que en el local donde se pretende instalar una cafetería ha estado funcionando con anterioridad un negocio de carbonería amparado en la preceptiva licencia, el recurrente invoca lo dispuesto en los arts. 58.2 y 60.3 del vigente Texto refundido de la Ley del Suelo para fundamentar su pretensión de que se le conceda licencia para la nueva actividad en un edificio cuya situación urbanística es la de "fuera de ordenación». Es lo cierto, sin embargo, que los preceptos mencionados no constituyen base suficiente para conceder a la parte recurrente lo que postula en su demanda. La primera de las normas invocadas (art. 58.2) se refiere a las denominadas "licencias provisionales» y contempla la posibilidad de que la Administración autorice provisionalmente usos u obras que pese a no estar permitidos por el Plan tampoco hubieran de dificultar su ejecución, en el bien entendido de que esta autorización tendrá siempre un carácter provisional, debiendo procederse a la demolición cuando el Ayuntamiento así lo acordare y sin que el propietario tenga derecho alguno de indemnización. Según una jurisprudencia ya reiterada, este tipo de licencias provisionales constituyen "un último esfuerzo de nuestro Ordenamiento para evitar restricciones no justificadas al ejercicio de los derechos y se fundan en la necesidad de no impedir obrar y usos que resulten inocuos para el interés público» ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de febrero y 29 de septiembre de 1987, y 20 de octubre de 1988 ). Ahora bien, precisamente porque su otorgamiento reviste un carácter excepcional, no puede negarse a la Administración la potestad de decidir en cada caso, dentro de un margen de discrecionalidad inevitable, si las obras o usos de que se trata resultan verdaderamente inocuos para el interés público o si, por el contrario, es previsible que constituyan un obstáculo para la efectiva ejecución del planeamiento. En consecuencia, el art. 58.2 del Texto refundido no establece un "Derecho» del propietario a la obtención de una licencia provisional amparadora usos no permitidos sino una "potestad» de la Administración para autorizar excepcionalmente y con carácter provisional usos no permitidos, cuando la propia Administración aprecie que con ello no se va a impedir o dificultar la ejecución del planeamiento. Así entendido el precepto debe considerarse conforme a Derecho la decisión de no considerarlo aplicable al caso que nos ocupa por entender, como ya señaló el Ayuntamiento demandado al desestimar el recurso de reposición, que el tipo de actividad que se pretende (instalación de una cafetería) no reúne la nota de provisionalidad que caracteriza a este tipo singular de autorizaciones. 2.º Ya se ha dicho que el recurrente invoca también el art. 60.3 del Texto refundido de la Ley del Suelo como fundamento de su pretensión. Pues bien, es lo cierto que tampoco esta norma otorga cobertura suficiente a la pretensión de la parte actora. Antes que nada conviene señalar que el citado precepto incorpora ciertamente un principio de tolerancia respecto de situaciones de hecho anteriores y no permitidas en el nuevo planeamiento, pero no refiere esa tolerancia a las "actividades o usos» que vinieren ejerciéndose sino a las "edificaciones» preexistentes, y lo hace en el sentido de que "en casos excepcionales podrán autorizarse obras parciales y circunstanciales de consolidación cuando no estuviere prevista la expropiación o demolición de la finca». Aun así, podría señalarse existe otra norma, la disposición transitoria sexta del propio Plan General, en la que se establece el mismo principio de tolerancia respecto de los usos no permitidos pero que venían ejerciéndose con anterioridad. Sucede, sin embargo, que dicha norma transitoria, por lo demás no invocada en la demanda, no predica la tolerancia respecto de cualquier uso anterior al planeamiento sino tan sólo en relación con los usos que vinieren desarrollándose en edificios que hubieren sido construidos precisamente para ese uso o finalidad. Pues bien, no consta aquí que el local a que se refiere la petición de licencia hubiera sido construido para un uso o actividad determinados y, desde luego, no puede afirmarse que se hubiere edificado precisamente para cafetería, cuando el propio recurrente señala que la actividad que se ejercía en el mismo era la de carbonería. 3.Q En consecuencia, debe concluirse que la denegación de licencia acordada por el Ayuntamiento de Madrid es conforme a Derecho, debiendo por ello desestimar el presente recurso, sin que se aprecien motivos para imponer las costas procesales a alguno de los litigantes, de conformidad con lo dispuesto en el art. 131 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.»
Contra dicha sentencia don Braulio , interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales.
Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 26 de enero de 1995, en cuya fecha tuvo lugar.
Fundamentos de DerechoSe aceptan los de la sentencia de instancia.
El acto administrativo impugnado es una resolución de la Junta Municipal de Tetuán del Ayuntamiento de Madrid, de 3 de junio de 1988, confirmada en 10 de mayo de 1989, al resolver recurso de reposición, en virtud del cual se denegaba a don Braulio licencia de apertura para la actividad de cafetería en la calle Almansa núm. 10. Llevada la cuestión a la vía jurisdiccional, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, ha confirmado los actos administrativos impugnados, desestimando en consecuencia el recurso entablado contra los mismos.
Apelada la sentencia por el precitado recurrente, su discrepancia respecto a aquella consiste en plantear nuevamente la cuestión ante este Tribunal de apelación que, en síntesis, estriba en que solicitó licencia de apertura de la cafetería, que le fue denegada por el Ayuntamiento con base en que el edificio de la calle Almansa núm. 10, estaba afectado por el ensanche de la calle, al estar su fachada fuera de alineación y previsto su retranqueo; por lo que, en virtud del art. 60 de la Ley del Suelo Texto refundido de 1976 , y en aplicación del art del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1985, no era posible conceder licencia para nuevas actividades, cambio de actividad ni reinicio de expediente de licencias anteriores caducadas; pero que, aun siendo ello así, podría concedérsele la licencia teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 58.2 de dicha Ley, así como que, de forma verbal, había sido informado en las oficinas municipales con anterioridad a la petición de licencia que no había retranqueo alguno de la fachada; y, por último en que ha quedado acreditada su buena fe y diligencia, así como los desembolsos económicos que ha tenido que realizar para la instalación del local.
No es la primera vez que esta Sala se enfrenta con una cuestión como la expuesta, sino que, por el contrario, en diversas ocasiones hemos abordado temas de una gran similitud, por lo que en aras del principio de unidad de doctrina hemos de seguir aplicando la ya elaborada en Sentencias de 20 de diciembre de 1988; 29 de marzo y 16 de octubre de 1989; 18 de abril de 1990; 28 de septiembre de 1993, y 29 de marzo y 21 de julio de 1994. Su contenido, expuesto con la obligada concisión es el siguiente: Aunque las licencias deben otorgarse o negarse de forma reglada según se ajuste o no a la ordenación urbanística - arts. 57.1, 58.1 y 78.2 del Texto refundido de la Ley del Suelo - existen casos en los que resulta viable la autorización de obras o usos que no se acomoden a lo previsto en el Plan; esta posibilidad excepcional es la denominada ordinariamente licencia provisional, de la que trata el art. 58.2 de este Texto refundido. Con este tipo de licencia se viene a dar expresión al sentido esencial del Derecho administrativo que aspira siempre a armonizar las exigencias del interés público con las demandas del interés privado. Así cuando está prevista una transformación de la realidad urbanística que impediría cierto uso, pero, no obstante, aquella transformación no se va a llevar a cabo inmediatamente, el uso mencionado puede autorizarse con la salvedad, en atención al interés público, de que cuando haya de eliminarse se procederá a hacerlo sin indemnización. Esta es la solución de equilibrio que el Derecho administrativo significa dentro del Ordenamiento jurídico. La jurisprudencia que citamos viene enlazando estas licencias con el principio de la proporcionalidad que debe existir entre los medios utilizados -contenido del acto administrativo- y la finalidad perseguida - arts. 106.1 de la Constitución, 84.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril reguladora de las Bases de Régimen Local, 83.3 de la Ley Jurisdiccional, 40.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo, vigente a la sazón, 6° del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, etc . En esta dirección las licencias provisionales constituyen en sí mismas una manifestación del principio de proporcionalidad en un sentido eminentemente temporal; si a la vista del ritmo de ejecución del planeamiento, una obra o uso provisional no va a dificultar dicha ejecución, no sería proporcionado impedirlos, siempre sin Derecho a indemnización, cuando ya no sea posible su continuación. También son tales licencias un último esfuerzo de nuestro Ordenamiento jurídico para evitar restricciones no justificadas al ejercicio de los derechos y se funda en la necesidad de no impedir obras o usos que resultan inocuos para el interés público. Finalmente ha de destacarse que tales licencias son el fruto de la actuación de una potestad reglada, ya que el futuro verbal "podrán», que aparece en el texto del art. 58.2 apunta, no a una discrecionalidad administrativa, sino a una habilitación o atribución de potestad.
En el caso concreto que nos ocupa no hay constancia alguna de que el uso para el que se solicita la licencia -establecimiento de cafetería- esté prohibido por el Plan General en aquella zona; de manera que aún en el supuesto de que el edifico donde se pretende el funcionamiento de tal cafetería esté fuera de ordenación y en el futuro haya de ser retranqueado para cumplir con la alineación establecida, ello no obsta a que se autorice tal uso hasta tanto se llegue a ese momento del retranqueo -por tanto provisionalmente- y sin derecho a indemnización alguna al titular de tal actividad. Todo ello, repetimos, en aplicación de la doctrina jurisprudencial que ha quedado expuesta.
En la demanda, y ahora en su escrito de alegaciones, la parte recurrente ha venido solicitando una indemnización de daños y perjuicios a fijar en ejecución de sentencia y a cargo delAyuntamiento de Madrid, con motivo de la clausura del establecimiento. Ciertamente en el expediente administrativo aparece que con fecha 10 de junio de 1988, fue clausurado el establecimiento de cafetería en cumplimiento de Decreto de 3 de junio de 1988, de la Presidencia de la Junta Municipal de Tetuán, no obstante expresarse en dicha resolución que no era definitiva en vía administrativa puesto que procedía el recurso de reposición. Ahora bien, en escrito de 7 de junio de 1988, don Braulio solicitó la revocación de la orden de clausura -que todavía no se había llevado a cabo- y que se le concediese la licencia de apertura del local para uso de cafetería, cuyo escrito fue considerado como recurso de reposición por la Junta Municipal del Distrito de Tetuan en su resolución de 10 de mayo de 1989, en la que desestimó tal reposición y mantuvo el Decreto de denegación de licencia de apertura, de 3 de junio de 1988. No hay constancia en el expediente de petición alguna de indemnización, por lo que la que se formula en la vía jurisdiccional supone una cuestión nueva sobre la que no se ha pronunciado la Administración demandada y que por ello no puede tampoco ser objeto de pronunciamiento por esta Sala. Por otra parte, el art. 101 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 , establece la inmediata ejecutividad de los actos administrativos salvo las excepciones que contempla; y el art. 40.2 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado prescribe que la simple anulación en vía administrativa o por los Tribunales de las resoluciones administrativas no presupone derecho a indemnización. Todo ello sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar el recurrente, ahora apelante, en relación con el párrafo 1 de ese art. 40 o del 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en defensa de los derechos que estime le han podido ser desconocidos o vulnerados, si tal ejercicio de acciones fuese procedente en Derecho.
No se aprecian circunstancias de las contempladas en el art. 131 de la Ley Jurisdiccional, a efectos de una condena en las costas.
Que estimando en parte, como estimamos, el recurso de apelación entablado por don Braulio , representado por la Procuradora doña María Encarnación Alonso León, contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso 361/1989, en fecha 14 de junio de 1990 , debemos revocar y revocamos la mentada sentencia; en su lugar debemos anular y anulamos los actos administrativos impugnados en el presente proceso emanados de la Junta Municipal de Tetuan del Ayuntamiento de Madrid, de fechas 3 de junio de 1988, y 10 de mayo de 1989, por no ser ajustados a Derecho. Sin expresa condena en las costas.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Francisco Javier Delgado Barrio.-Mariano de Oro Pulido López.-Pedro Esteban Álamo.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr don Pedro Esteban Álamo, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que, como Secretaria, certifico.-María Fernández Martínez.-Rubricado.
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