STS, 7 de Noviembre de 1995

1. El Procurador don José Ruiz López, en nombre y representación de don Jose Ignacio , doña Marí Luz , don Marco Antonio , don Esteban , don Miguel , don Carlos Miguel , don Alvaro , don Gaspar , don Roberto , don Luis Pablo , don Blas , don Ismael y don Jose Ramón , interpuso demanda de juicio de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Almería, sobre declaración de derechos relacionados con la entrega de viviendas, siendo parte demandada don Ángel , don Carlos Francisco , la entidad "Codup, S. A.» y la compañía "U. A. 28 de Almería, S. A.», alegando, en síntesis, los siguientes hechos: "Que la entidad "Codup, S. A." adquirió una serie de parcelas, posteriormente, el también demandado, don Ángel , como representante de la anterior entidad promocionó la construcción de una serie de viviendas de protección oficial; los actores, cada uno, adquirieron viviendas y como señal entregaron 500.000 ptas.. Alegó a continuación los fundamentos de Derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "dando lugar a los siguientes pedimentos: 1." Declarar que "Codup, S. A.", representada por don Ángel , ha vendido a cada uno de los demandantes una vivienda tipo dúplex de protección oficial de las que tenía proyectado construir en las fincas descritas en el hecho primero de esta demanda con arreglo al proyecto del arquitecto Sr. Ordaz, siendo cada vivienda la señalada con el número que ha quedado expresado en la relación contenida en el hecho segundo de esta demanda junto al nombre de cada uno de los demandantes. 2." Declarar que dichas compraventas quedaron sometidas al cumplimiento de las condiciones que se hicieron constar en cada uno de los documentos expedidos por la vendedora y que han quedado acompañados a esta demanda señalados en documentos 1 al 12 inclusive, así como que dichas condiciones se han cumplido. 3.° Declarar que el precio de cada una de dichas compraventas fue fijado inicialmente en la cantidad de 7.500.000 ptas aproximadamente, quedando su determinación concreta diferida al momento en que se cumplieran las condiciones mencionadas en el anterior pedimento y determinado por aplicación del módulo fijado por la Administración que estuviera vigente en dicho momento en la forma prevista en la legislación sobre viviendas de protección oficial. 4." Declarar que cada uno de los demandantes han pagado a "Codup, S. A.", en concepto de señal y a cuenta de los precios de las compraventas referidas las cantidades que con respecto a cada actor se han hecho constar en la relación, incluida en el tercero de los hechos de esta demanda. Habiendo abonado don Jose Ramón . 1.000.000 de ptas más según se ha hecho constar en el hecho cuarto de esta demanda. 5." Declarar que, entre "Codup, S. A." y don Carlos Francisco mediaba desde el 20 de diciembre de 1985, un contrato en virtud del cual el segundo habría de devenir en propietario de la mitad indivisa de las fincas descritas en el hecho primero de esta demanda y participar en un 50 por 100 de los gastos y beneficios que resultaran de la promoción y construcción y venta del proyecto urbanístico y constructivo que se desarrollase en las referidas fincas. 6." Declarar asimismo que don Carlos Francisco concedió a "Codup, S.

A.", un mandato comprensivo de todas las facultades necesarias para la promoción, construcción y venta del proyecto que se ejecutare en las citadas fincas. 7° Declarar que "Codup, S. A." y clon Carlos Francisco han incumplido los contratos referidos en el pedimento primero de este suplico, incurriendo en mora por dolo. 8." Decretar la nulidad de la compraventa de las fincas núms. 31.669 y 31.671 del Registro de la Propiedad núm. 2 de Almería, instrumentadas en la escritura otorgada el 14 de abril de 1989 ante el Notario de Almería don Miguel Gallego Almansa, por tratarse de negocios jurídicos simulados y de exclusiva finalidad ilícita en perjuicio de los demandantes, decretándose así misino la cancelación en el Registro de la Propiedad de las inscripciones y anotaciones que hubiere producido dicha compraventa, al ser declarada la nulidad del título en cuya virtud se hicieron. 9.° Declarar que "Codup, S. A.", y don Carlos Francisco vienen obligados a construir y entregar a cada uno de mis representados las viviendas de protección oficial objeto de los contratos referidos en el pedimento primero de esta suplica contra el pago por parte de mis representados del precio correspondiente determinado en la forme expresada en el pedimento 3.° y una vez deducidas las cantidades entregadas a cuenta a que se refiere el pedimento 4.", condenando a dichos demandados a cumplir la referida obligación. 10. Subsidiaría y alternativamente, para el supuesto de que no se diera lugar a los pedimentos 5." y 6." de esta súplica, dar lugar a las declaraciones y condena solicitadas en los pedimentos 7." y 9.° pero con referencia exclusiva a "Codup, S. A." 11. Condenar a los demandados a pagar solidariamente a mis representados el importe de los daños y perjuicios causados, dejando para el período de ejecución de Sentencia el establecimiento de las bases para la liquidación y su quantum. 12. Imponer al demandado o demandados que se opusieren el pago de las costas».

2. El Procurador don Salvador Martín Alcalde, en nombre y representación de la compañía mercantil "U. A. de Almería, S. A.», contestó a la demanda oponiendo a la misma los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos para terminar suplicando al Juzgado dictase Sentencia "desestimando la demanda e imponiendo a los actores expresamente las costas de este juicio».

3. La Procuradora doña María Teresa de Torres Porras, en nombre y representación de la entidad "Codup, S. A.», contestó a la demanda oponiendo a la misma los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos, para terminar suplicando al Juzgado dictase Sentencia "por la que desestimando lademanda, absuelva a los demandados y en concreto a mi patrocinada de las pretensiones contra ella deducida, condenando en costas a los actores con cuanto proceda conforme a Derecho».

4. La Procuradora doña Isabel Yañez Fenoy, en nombre y representación de don Carlos Francisco , contestó a la demanda oponiendo a la misma los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos para terminar suplicando al Juzgado dictase Sentencia "por la que, desestimando la demanda, se declare no haber lugar a la misma, y se absuelva a mis mandantes de la demanda que se contesta formulada en nombre de don Jose Ignacio , doña Marí Luz , don Marco Antonio , don Esteban , don Miguel , don Carlos Miguel , don Alvaro , don Gaspar , don Roberto , don Luis Pablo , don Blas , don Ismael y don Jose Ramón , haciéndose a la parte actora expresa imposición de las costas de este proceso».

5. Por Providencia de 15 de febrero de 1990 se declara en rebeldía a don Ángel , dándose por precluido el trámite de contestación a la demanda por el mismo.

6. Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia núm. 2 de Almería dictó Sentencia con fecha 17 de mayo de 1991, cuya parte dispositiva es como sigue: "Fallo: Que desestimando las excepciones planteadas, y estimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Ruiz López en nombre y representación de don Jose Ignacio , doña Marí Luz , don Marco Antonio , don Esteban , don Miguel , don Carlos Miguel , don Alvaro , don Gaspar , don Roberto , don Luis Pablo , don Blas , don Ismael y don Jose Ramón frente a don Ángel declarado en rebeldía en esta causa, don Carlos Francisco , representado por la Procuradora Sra. Yañez Fenoy; "Codup, S. A.", representada por la Procuradora Torres Porras, y "U A. de 28 de Almería, S. A." representada por el Procurador Sr. Martín Alcalde, con absolución de don Ángel y de "U. A. 28 de Almería,

S. A.", debo declarar y declaro que "Codup, S. A." vendió a cada uno de los actores una vivienda dúplex de protección oficial a construir en la "U. A. 28 de Almería" por el precio de 7.500.000 ptas., habiendo pagado a cuenta del precio cada uno de los actores 500.000 ptas., y don Jose Ramón . 1.500.000, teniendo una participación del 50 por 100 don Carlos Francisco en la construcción, promoción y venta de dichas viviendas, y respondiendo en la misma proporción, y habían incumplido ambos partícipes, dolosamente, el contrato de compraventa. Y debo de condenar y condeno a "Codup, S. A.", y a don Carlos Francisco a que hagan entrega a cada uno de los actores de la vivienda contratada al precio y en las condiciones pactadas, teniendo por recibidos a cuenta del precio la cantidad entregada e indemnizando a cada uno de los actores por los perjuicios sufridos en 250.000 ptas. Para el caso de no ser posible lo anterior, "Codup, S. A." y don Carlos Francisco , solidariamente, reintegraran a cada uno de los demandantes la cantidad entregada con los intereses legales desde la entrega a la devolución, indemnizando a cada uno de ellos, en concepto de daños y perjuicios en la cantidad de 2.907.669 ptas., todo ello con imposición de costas a "Codup, S. A." y don Carlos Francisco , en los términos del fundamento decimotercero. Se ratifican los embargos preventivos trabados».

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de don Carlos Francisco y la de la entidad mercantil "Codup, S. A.», respectivamente, al que se adhiere la representación de don Jose Ignacio y otros, la Audiencia Provincial de Almería dictó Sentencia con fecha 10 marzo de 1992, cuya parte dispositiva es como sigue: "Fallamos: Que con estimación parcial del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 17 de mayo de 1991, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Almería en los autos sobre acción declarativa y de condena de los que deriva la presente alzada, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada Sentencia y en su lugar debemos, desestimando las excepciones dilatorias planteadas, declarar y declaramos que "Codup, 941 S. A." otorgó una opción de compra a cada uno de los actores sobre una vivienda dúplex de protección oficial a construir en la "U. A. 28 de Almería" por el precio que resultase de aplicar los módulos reglamentarios por las viviendas de protección oficial en el momento de obtener la calificación provisional, habiendo pagado a cuenta del precio cada uno de los actores 500.000 ptas y don Jose Ramón , 1.500.000 ptas., teniendo una participación del 50 por 100 don Carlos Francisco en la construcción, promoción y venta de dichas viviendas y respondiendo en la misma proporción, y habiendo incumplido ambos partícipes el contrato de promesa unilateral de venta u opción de compra, debemos condenar y condenamos a "Codup, S. A." y a don Carlos Francisco a que hagan entrega a cada uno de los actores de la vivienda contratada al precio y en las condiciones pactadas, teniendo por recibido a cuenta del precio la cantidad entregada e indemnizado a cada uno de los actores en 250.000 ptas. Para el caso de que no sea posible lo anterior, "Codup, S. A." y don Carlos Francisco , solidariamente, reintegrarán a cada uno de los demandante! la cantidad entregada con los intereses legales desde la entrega a la devolución, indemnizando a cada uno de ellos por daños y perjuicios en la cantidad que resulte de aplicar las bases que se fijan en el fundamento de Derecho sexto, aplicación que se hará en ejecución de Sentencia. Se imponen a la actora las costas de primera instancia correspondientes a "U. A. 28 de Almería" y a don Ángel ; y a "Codup, S. A." y a don Carlos Francisco elresto. En cuanto a las de esta alzada procede no hacer pronunciamiento sobre las causadas por los apelantes al haberse estimado parcialmente sus recursos, imponiendo al apelado adherido las causadas por el mismo, al desestimarse su adhesión a la apelación. Se rectifica la referencia que se hace en el fallo a "ratificarse los embargos preventivos" que debe entenderse, una vez subsanado el error material, como "ratificación de las anotaciones preventivas de la demanda"».

1. La Procuradora doña Elisa Hurtado Pérez, en nombre y representación de don Jose Ignacio y otros, interpuso recurso de casación contra la Sentencia dictada con fecha 10 de marzo de 1992 por la Audiencia Provincial de Almería , con apoyo en los siguientes motivos, motivos del recurso: 1." Al amparo del núm. 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se alega infracción del art. 1.450 del Código Civil en relación con el art. 1.451 del mismo cuerpo legal . 2." Bajo el mismo ordinal se denuncia infracción de la jurisprudencia que interpreta el art. 1.454 del Código Civil . 3." Bajo el mismo ordinal se alega infracción por inaplicación del art. 1.107, párrafo segundo, del Código Civil en relación con la errónea interpretación del art. 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2. La Procuradora doña María del Carmen Ortiz Cornago, en nombre y representación de la entidad mercantil "Codup, S. A.», interpuso recurso de casación contra la Sentencia dictada con fecha 10 de marzo de 1992 por la Audiencia Provincial de Almería , con apoyo en los siguientes motivos: 1." Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se alega infracción de los arts. 1.281.1 y 1.283 del Código Civil y doctrina recogida en las Sentencias de 3 de mayo y 25 de junio de 1985, 4 de julio, 24 de enero, 10 de mayo y 28 de octubre de 1991. 2." Bajo el mismo ordinal se denuncia violación del art. 1.281.1, 1.283 del Código Civil en relación con los arts. 1.261 y 1.274 del mismo texto legal y doctrina que desarrolla el contrato de opción de compra recogida en las Sentencias de 10 de julio de 1946,3 de mayo de 1985, 4 de julio, 24 de enero de 1991, 25 de junio de 1995. 3.° Inadmitida 4." Inadmitido. 5." Al amparo del núm. 3 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se denuncia violación del art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y doctrina recogida en las Sentencias de 3 de mayo de 1985,25 de octubre de 19S9 y 13 de mayo y 2 de septiembre de 1991. 6.° Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se alega infracción del art. 24 de la Constitución Española . 7.° Inadmitido. 8." Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se alega infracción del art. 1.101 del Código Civil y de la doctrina recogida en las Sentencias de 20 de enero de 1983,19 de diciembre de 1985 y 22 de abril. 7 de mayo y 16 de junio de 1991. 9.° Al amparo del núm. 3 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se alega violación del art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la doctrina contenida en las Sentencias de 3 de mayo de 1985,25 de octubre de 1989 y 13 de mayo y 2 de septiembre de 1991. 10. Al amparo del art. 5.°.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en los arts. 9.°.1 y 53 de la Constitución Española, por infracción del art. 24 de la misma en relación con el art. 120.3. 11 . Inadmitido. 12. Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se denuncia infracción de los arts. 1.182 y 1.184 del Código Civil y de la doctrina recogida en Sentencias de 4 de febrero de 1947, 10 de diciembre de 1963, 21 de junio de 1980, 16 de octubre de 1989 y 21 de febrero de 1991.

3. El Procurador don Carlos Mairata Laviña, en nombre y representación de don Carlos Francisco , interpuso recurso de casación respecto la Sentencia de 10 de marzo de 1992 dictada por la Audiencia Provincial de Almería, con apoyo en los siguientes motivos: 1." Inadmitido. 2." Inadmitido. 3." Inadmitido. 4." Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se alega infracción de los arts. 1.709 y 1.710 del Código Civil . 5." Inadmitido. 6." Inadmitido. 7." Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se denuncia infracción del art. 1.717 del Código Civil . 8." Inadmitido. 9." Inadmitido. 10. Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se alega infracción de la doctrina contenida en las Sentencias de 10 de julio de 1946,14 de abril de 1956,17 de diciembre de 1966, 14 de abril de 1979,4 de abril y 9 de octubre de 1987 y 24 de enero de 1991. 11. Inadmitido. 12. Inadmitido. 13. Al amparo del núm. 3 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se denuncia infracción de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia. 14. Inadmitido. 15. Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se alega infracción del art. 1.101 del Código Civil , en relación con la doctrina contenida en las Sentencias de 15 de enero de 1896, 10 de febrero de 1904, 10 de marzo de 1910. 17 de febrero de 1921, 29 de noviembre de 1926, 13 de julio de 1945, 3 de mayo de 1949, 24 de octubre de 1951, 9 de enero de 1952, 10 de abril de 1954. 6 de mayo de 1960 y 16 de enero de 1962.16. Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 24.1 y 120.3 de la Constitución Española . 17. Bajo el mismo ordinal se denuncia infracción del art. 1.137 del Código Civil .

4. Admitido el recurso y evacuando el traslado conferido, el Procurador don Carlos Mairata Laviña, en representación de don Carlos Francisco ; el Procurador doña Elisa Hurtado Pérez, en representación de don Jose Ignacio y otros; la Procuradora doña María del Carmen Ortiz Cronago, en representación de la entidad mercantil "Codup, S. A.», y el Procurador don Guillermo García San Miguel Hoover, en representación de la compañía mercantil "U. A. 28 de Almería, S. A.», presentaron sus respectivos escritos de oposición a los recursos interpuestos en su contra.5. No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 20 de octubre de 1995, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr don Jesús Marina Martínez Pardo.

Fundamentos de Derecho

Los actores formulan en su recurso un primer motivo de casación, al amparo del núm. 4 del art. 1.692, según redacción de 30 de abril de 1992, por infracción de normas jurídicas y de jurisprudencia aplicable. Estiman infringido por violación el art. 1.450 del Código Civil en relación, por errónea interpretación, del art. 1.451 y la doctrina legal que los interpreta, ya que establecida en los hechos probados la existencia del acuerdo entre las partes sobre el objeto y el precio del contrato y la entrega por una de las partes -los demandantes- a las otra, de determinadas cantidades, en concepto de entrega da cuenta, debe considerarse perfeccionado el contrato de compraventa.

A continuación, hace un análisis de los hechos de la Sentencia, para concluir que de ellos se desprende la existencia de contratos de compraventa de viviendas dúplex, de protección oficial, por el precio resultante de la aplicación de módulos vigentes y del cual se pagaron 500.000 ptas.

A continuación analiza la Sentencia de 20 de julio de 1990.

El motivo no puede prosperar, puesto que es reiteradisima y conocida la jurisprudencia de esta Sala, conforme a la cual, la calificación de un contrato le corresponde al Tribunal de instancia, pudiendo prescindir de la denominación que 941 las partes le dieren y su criterio debe prevalecer en casación, salvo que se demuestre que sea ilegal. Y la Sala de instancia razonó atinadamente que los hechos de autos, permitían afirmar que se está ante precontratos de promesa unilateral de ventas con designación de precio y condiciones, relativa a viviendas de protección oficial, que se construyan tras las aprobación de planes urbanísticos y con entrega de cantidades, como mínimo de 500.000 ptas a cuenta del precio, salvo que las partes titulares de la opción de compra decidan por su voluntad retirarse y no hacer uso de la opción. Y esta calificación, deducida de los hechos probados, no es ni ilógica ni ilegal.

Pero es que además la alteración de la calificación no tendría efecto alguno en casación, pues basta comprobar que la parte dispositiva de la Sentencia condena a los demandados a entregar los pisos, lo que obliga a construirlos, y sólo subsidiariamente y para el caso de que no sea posible, obliga a indemnizar señalando las bases y ésta sería igualmente la condena, en el supuesto de alterarse, que no se altera, la calificación jurídica de los contratos.

El motivo segundo, también por el nuevo número 4 del art. 1.692, denuncia infracción de la jurisprudencia que interpreta el art. 1.454 del Código Civil , ya que establecido en los hechos probados que los demandantes entregaron determinadas cantidades en concepto de "a cuenta de precio», dicha entrega tiene la naturaleza de "arras confirmatorias» del contrato de compraventa, y ello impide calificar el contrato de simple promesa unilateral de venta y determinar que lo que realmente ha existido es un contrato de compraventa.

El motivo decae por los mismos razonamientos del motivo anterior, pues nada impide a los contratantes, en uso de su libertad, hacer entregas a cuenta del precio, para el caso de hacer uso de la promesa unilateral de venta. Y tampoco afectaría a la parte dispositiva, por lo que ha de tenerse presente que no cabe acceder a los motivos, que aun justificados, no comporten alteración de lo resuelto en la Sentencia recurrida.

El motivo tercero, por el número 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , entiende que la Sentencia de instancia infringió el art. 1.107 del Código Civil , por inaplicación, en relación con la errónea interpretación del art. 523, ya que declarado en los fundamentos el dolo procesal de los demandados "Codup, S. A.» y don Carlos Francisco , no es lícito que se les exima a los mismos de la responsabilidad de parte de los daños y perjuicios que derivan de su conducta incumplido?, imponiendo las costas de "U A. 28 de Almería, S. A.» a los demandantes, cuando la llamada a juicio de dicha entidad ha sido provocada por el propio actuar doloso de dichos demandados.

El motivo decae porque el recurso se formula contra la Sentencia de la Audiencia y ésta, a diferencia de la de primera instancia, no habla de actuar doloso; porque el art. 1.107 del Código Civil se refiere a daños y perjuicios que nada tienen que ver con el concepto ni con el pronunciamiento de las costas; porque el art. 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil obliga a imponer las causadas a la parte cuyas pretensioneshubieren sido totalmente rechazadas, salvo que el Juez aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, y en el caso de autos se rechazaron totalmente las pretensiones ejercitadas frente a "U. A. 28 de Almería, S. A.», y la Sala no ha apreciado, y a ella sólo le corresponde apreciarlas, la concurrencia de circunstancias excepcionales.

El recurso suscitado por "Codup, S. A.» compuesto en su día de doce motivos, mereció la admisión de ocho de ellos y no pasaron tal trámite los motivos tercero, cuarto, séptimo y undécimo.

Los dos primeros, ambos por el cauce del núm. 5 del art. 1.692. plantean la misma cuestión, relativa a la naturaleza del contrato que ligó a las partes. Si para la Sentencia fue de promesa unilateral de venta (opción de compra), para la recurrente se trata de "meras reservas que daban facultad de elegir por un orden» alguna de las viviendas proyectadas.

Y la tesis la mantiene tras afirmar en el motivo primero que la Sala de instancia infringió los arts. 1.281.1 y 1.283 del Código Civil , relativos a la interpretación, y el motivo segundo, la infracción de los mismos artículos en relación con los arts. 1.261 y 1.274 del Código Civil y doctrina de la Sala que desarrolla el concepto de la opción de compra.

Ambos motivos decaen porque la facultad de interpretar los contratos corresponde a la Sala de instancia, y su criterio prevalece, salvo que sea absurdo, ilógico o ilegal, ninguno de cuyos defectos concurren en el caso de autos, donde lo absurdo o ilógico sería entender que se dan cantidades importantes, sólo por poder elegir un piso futuro, si el constructor tiene a bien venderle al, digamos, "reservista del derecho a elegir». Y por las razones dadas al decidir el anterior recurso respecto a la calificación de los contratos.

El motivo quinto denuncia, al amparo del núm. 3 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la violación del art. 359 del mismo texto legal y doctrina recogida en las Sentencias de 13 de mayo de 1991, 2 de septiembre de 1991, 25 de octubre de 1989,3 de mayo de 1985, etc. al otorgar más de lo pedido y fuera de lo peí dido por los actores. Si lo pedido fue la entrega de pisos y el pago de daños y perjuicios a determinar en ejecución de Sentencia, en cuyos trámites se establecerán las bases para la liquidación, lo concedido es la condena a pagar los perjuicios con fijación de las bases, cuando la jurisprudencia reiterada impide condenar sin previa justificación de su existencia.

El motivo decae, porque siendo evidente que los daños y perjuicios han de ser acreditados durante el proceso, pues sólo se puede condenar a pagar los realmente producidos, y siendo también evidente que según el art. 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la condena puede contener la fijación del quantum o dejar ésta para la ejecución de la Sentencia, con determinación de las bases si fuere posible, o sin dicha determinación también es evidente que quien contrata la promesa unilateral de venta, recibe dinero, y no cumple lo ofrecido, causa un daño real y efectivo al privar del acceso a las viviendas prometidas, por todo lo cual la realidad del daño está plenamente acreditada y al fijar las bases para su cuantificación la Sala de instancia cumplió con lo mandado en el art. 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según el cual "cuando hubiere condena de frutos, intereses, daños o perjuicios, se fijará su importe en cantidad líquida, o se establecerán, por lo menos las bases con arreglo a las cuales deba hacerse la liquidación» y "sólo en el caso de no ser posible lo uno ni lo otro se hará condena a reserva de fijar su importancia y hacerla efectiva en la ejecución de Sentencia».

Decaído este motivo, decae igualmente el sexto en el que por el cauce del núm. 5 del art. 1.692, denuncia la infracción del art. 24 de la Constitución , alegando que se da indefensión al privar de defensa al demandado condenado a indemnizar, fijando bases que no se habían solicitado, si no expresamente deferidas a la ejecución.

El motivo no puede prosperar por las mismas razones expuestas al decidir el motivo anterior, en el que se ha negado que la Sentencia fuera incongruente.

La Sentencia resuelve sobre lo pedido, la declaración de incumplimiento del contrato y la obligación de indemnizar, y la Sentencia establece las bases porque así se lo impone el art. 360, y son bases razonables y razonadas para fijar el quantum.

Que no hay indefensión está acreditado porque los demandados esgrimieron cuantos argumentos entendieron oportunos para obtener su absolución, negando fundamentalmente la existencia de la obligación de entregar los pisos, razón por la cual, acaso, no quisieron entrar a demostrar la inexistencia de perjuicios.

El motivo octavo, denuncia por el núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la infracción del art. 1.101 del Código Civil , jurisprudencia que lo interpreta. Recuerda que para que se aplique este artículo es preciso demostrar que el contrato existe, que se incumple por causa imputable al deudor y que se produce un daño unido causalmente al incumplimiento.

Continúa recordando la jurisprudencia, según la cual no todo incumplimiento genera daños y en ella funda su petición de casación.

El motivo decae porque en autos se dan todos los requisitos para la aplicación del citado artículo como anteriormente se ha demostrado.

El motivo noveno con apoyo en el núm. 3 del art. 1.692, vuelve a plantear incongruencia de la Sentencia, por otorgar más de lo pedido o fuera de lo pedido por los actores, respecto a la medida de anotación de la demanda en el Registro de la Propiedad.

El motivo decae porque las anotaciones preventivas, medidas cautelares, no son susceptibles de recurso de casación. Son subordinadas al asunto principal y sólo persiguen que la Sentencia que se dicte se cumpla en sus propios términos, con la misma eficacia que se habría cumplido de haberse dictado al tiempo de acordar aquéllas, ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993 ), la ratificación es una consecuencia de haber prosperado la acción y de haberse desestimado la petición de absolución contenida en la contestación a la demanda, sin que necesite mayores razonamientos, por lo que no pueden entenderse violados los arts. 9.°.1 y 53 de la Constitución Española, por infracción del art. 24, en relación con el art. 120 , del mismo texto fundamental, ven consecuencia decae también el motivo décimo en que se plantea por el cauce del núm. 5 del art. 1.692 la infracción de dichos preceptos constitucionales.

El motivo duodécimo y último de los propuestos por "Codup, S. A.», denuncia infracción por inaplicación de los arts. 1.182 y 1.184 del Código Civil , conforme a los cuales las obligaciones se extinguen por imposibilidad sobrevenida de cumplimiento de la prestación, bien sea física o legal.

En sentir de la recurrente, no ha existido nunca vínculo contractual, ni de venta ni de opción, por lo que ninguna razón existía para que los actores instaran la resolución de vínculo inexistente, y a esta postura defensiva, adoptada en la contestación a la demanda, añadió en el escrito de conclusiones que las "imprevisibles acciones judiciales emprendidas por el hoy codemandado, don Carlos Francisco frente a "Codup. S. A.", reclamando la propiedad del 50 por 100 de los solares comprendidos en la "U. A. 28 de Almería", no sólo habrán provocado directamente la situación de incumplimiento respecto de las reservas por parte de "Codup, S. A.", sino también la habrán colocado a una empresa, hasta entonces solvente, en situación crítica en insostenible y continúa razonando su imposibilidad de cumplir.

El motivo decae porque se trata de una cuestión absolutamente nueva y no planteable por tanto en casación, pero además carente en absoluto de base, porque el incumplimiento de lo pactado es hecho probado y no desvirtuado en este recurso de casación.

El recurso formulado por don Carlos Francisco , se componía de 17 motivos, de los que sólo pasaron el trámite de admisión los señalados con los números 4, 7. 10,13,15,16 y 17 que se analizan a continuación.

Los motivos cuarto y séptimo, ambos con apoyo en el núm. 5 del art. 1.692, denuncian infracción de los arts. 1.709 y 1.710 del Código Civil (el motivo cuarto), y 1.717 del Código Civil (el motivo séptimo). Ambos tienen por base la existencia de un contrato de mandato entre "Codup, S. A." y el Sr. Carlos Francisco , y partiendo de ese hecho razona que "al haber obrado siempre 'Codup, S. A.' en nombre propio", los actores no tendrían nunca acción para demandar al Sr. Carlos Francisco . Los dos motivos se tratan conjuntamente y se rechazan porque parten del hecho de existir un mandato, cuando la realidad jurídica del vínculo que unió a "Codup, S. A." y el Sr. Carlos Francisco , fue una comandita y así lo dice el fundamento cuarto de la Sentencia recurrida, en la que se afirma que "no otra interpretación puede darse al citado documento (se refiere al de 20 de diciembre de 1985) que originó una sociedad comanditaría tácita entre los referidos...". Y esta es la razón de la condena de ambos demandados.

El motivo décimo decae porque con análisis de documentos y recibos, pretende desvirtuar la calificación dada por la Audiencia al contrato existente entre los litigantes y negarle el carácter de opción de compra.

El análisis de tales recibos no desvirtúa la calificación de la Sala de instancia y desconoce lajurisprudencia de esta Sala, según la cual para desvirtuar en casación una calificación contractual es preciso demostrar que es ilógica ó ilegal y de ninguno de estos defectos adolece la Sentencia recurrida.

El motivo plantea el quebrantamiento de las formas esenciales de la Sentencia, al amparo del núm. 3 del art. 1.692, y las relaciona con el art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por entender que hay incongruencia por ultra y extra perita, al haber otorgado más de lo pedido y cosas distintas

A continuación resalta tras reproducir el petitum que la demanda hace referencia a pagos hechos a "Codup, S. A.» y la Sentencia condena solidariamente a los dos demandados y además se fijan las bases cuando éstas se referían a ejecución de Sentencia.

El motivo decae porque la incongruencia se demuestra comparando el suplico de la demanda y la parte dispositiva de la Sentencia, la cual no ha de ser una servil repetición de la misma, pues sólo ha de tener sustancial respecto a lo pedido y ello se da entre los súplicos de los escritos fundamentales de autos y la resolución de la segunda instancia, y ya se ha dicho al desestimar análogo motivo formulado por "Codup,

S. A.», que no es incongruente una Sentencia que cumple el mandato del art. 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y determina las bases de ejecución, respecto de las cuales ningún óbice sustantivo oponen los recurrentes tendente a demostrar el error de los elementos fijados para determinar la indemnización.

El motivo decimoquinto plantea la infracción del art. 1.101 del Código Civil , y es de parecido contenido al motivo octavo del recurrente, "Codup, S. A.». Como éste plantea que no cabe condena a pagar daños y perjuicios no demostrados y trae a colación la expresiva frase, según la cual, en esta materia probar o sucumbir», pero ya se ha dicho que cuando se recibe dinero a cambio de contraer una obligación de construir, y de entregar pisos tras completar el pago y no se cumple lo pactado, los perjuicios son tan evidentes que su prueba se limita a fijar el quantum, no su existencia real. Decae por ello el motivo, así como el decimosexto, en el que plantea el mismo defecto de la Sentencia, esta vez con invocación de la Constitución y sus arts. 24.1 y 120.3, sobre tutela efectiva, indefensión necesidad de fundar las resoluciones. Y fundada está la presente por cuanto razona la existencia de contrato, su incumplimiento, y condena a indemnizar los evidentes daños y perjuicios producidos por los actores al incumplir.

El motivo decimoséptimo, plantea por el cauce del núm. 5 del art. 1.692, la infracción del art. 1.137 del Código Civil sobre obligaciones solidarias.

Entiende el recurrente que siendo la solidaridad la excepción, sin base jurídica alguna, la aplica la Audiencia entre ambos condenados.

El motivo decae porque conocido es que esta Sala admite la solidaridad impropia y en los casos en que el vínculo es tal que conjuntamente se contrajo se incumple y se carecen de datos suficientes para establecer la incidencia de las personales conductas en la producción del resultado dañoso, y éste es el caso de autos, en que ambos demandados, unidos en sociedad comanditaria, de hecho incumplen los contratos que les obligaron frente a los demandados.

Las costas se imponen a los recurrentes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación interpuestos, respectivamente, por el Procurador doña Elisa Hurtado Pérez, doña María del Carmen Ortiz Cornago y don Carlos Mairata Laviña, respecto la Sentencia de fecha 10 de marzo de 1992 dictada por la Audiencia Provincial de Almería , la que se confirma en todos sus pronunciamientos condenando a dichas partes recurrentes al pago de las costas.

Y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Alfonso Barcala Trillo Figueroa. Jesús Marina Martínez Pardo. Teófilo Ortega Torres.-Rubricados.Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr don Jesús Marina Martínez Pardo, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en a día de hoy; de lo que como Secretario de la misma certifico.