STS, 7 de Octubre de 1995

1. El Procurador de los Tribunales don Víctor Requejo Calvo, en nombre y representación de doña Leonor , formuló demanda de menor cuantía, sobre filiación no matrimonial, ante el Juzgado de Primera tastana núm. 19 de los de Madrid, contra don Claudio , en la cual tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho que estimo de aplicación, leí minó suplicando al Juzgado dictase Sentencia en la (pie K declare la paternidad del demandado, determinándose la filiación no matrimonio de su lujo. Luis Carlos con expresa imposición de costas al demandado.

2. Admitida a trámite la demanda se dio traslado al Ministerio Fiscal, contestándola en tiempo y forma, en base al hecho único de que solo reconocería lo que constara en documentos públicos debidamente autenticados, negando el resta Alegó los fundamentos de Derecho que estimó de aplicación y suplico se dictara Sentencia conforme lo que resultara probado en autos.

3. Igualmente, contestó a la demanda, en tiempo y forma, el demandado don Claudio alegó los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por pertinentes, para terminar suplicando al Juzgado dictase Sentencia no habiendo lugar a la admisión a trámite de la demanda, o en su defecto se desestimara la misma, con imposición de costas a la actora.

4. Practicadas las pruebas declaradas pertinentes y unidas a los autos, el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm. 19 de los de Madrid, dictó Sentencia en fecha 30 de octubre de 1990 , cuyo fallo es como sigue: "Que estimando, como cuestión la demanda presentada por la actora doña Leonor legalmente representada por el Procurador don Víctor Requejo Calvo, contra el demandado don Claudio . Legalmente representado por la Procuradora doña María del Carmen Ortiz Cornago, debo declarar y declaro la paternidad del citado demandado, determinándose la filiación no matrimonial, de su hijo Luis Carlos ; todo ello sin imponer las costas del juicio a ninguna de las partes, debiendo cada una abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal».

Interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de primera instancia por la representación procesal del demandado don Baltasar y tramitado el recurso con arreglo a Derecho, la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó Sentencia en fecha 3 de marzo de 1992 . cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallamos: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del demandado don Claudio contra la Sentencia dictada el 30 de octubre de 1990 por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm. 19 de los de Madrid , en los autos de que dimana este rollo, confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa imposición al apelante de las costas causadas en esta alzada».

1. La Procuradora de los Tribunales doña María del Carmen Ortiz Cornago, en nombre y representación de don Claudio interpuso recurso de casación contra la Sentencia pronunciada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, con apoyo en los siguientes motivos: "l." Al amparo del núm. 5 (hoy 4) del al 1. 1.692 de la ley de Enjuiciamiento Civil , infracción de las normas del Ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate que se señalan a continuación Instrucción de los arts. 1.249 y 1.253 del Código Civil en relación con las presunciones y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en las Sentencias de 25 de enero de 1988,27 de enero de 1987, II de febrero de 1984. en cuanto a las presunciones as' como la de 3 de diciembre de 1988. 12 de abril de 1988, 27 de junio de 1987 . y las restantes, que en el desarrollo de este motivo se expresaran en conexión con la filiación extramatrimonial, todo ello en relación con los arts. 135 y 127 del Código Civil . 2° Al amparo del núm. 5, hoy 4, del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : Infracción ª59 de las normas de Ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. Infracción del art. 135 del Código sustantivo . 3 o Al amparo del núm. 3 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, habiéndose producido indefensión por esta parte».

2. Admitido el recurso de casación por Auto de fecha 24 de junio de 1993, se entregó copia del escrito a la representación del recurrido conforme a lo dispuesto en el art. 1.710.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para que en el plazo de veinte días puedan impugnarlo.

3. El Procurador don Víctor Requejo Calvo, en nombre y representación de doña Leonor , presentó escrito de impugnación al recurso de casación, alegando los motivos que estimó pertinentes, terminó suplicando a la Sala: "Dictar Sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso formalizado decontrario, confirmando íntegramente la Sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la parte recurrente».

4. Al no haber solicitado las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 21 de septiembre del año en curso, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr don Pedro González Poveda.

Fundamentos de Derecho

La Sentencia recurrida en casación, dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, desestima el recurso de apelación interpuesto por la parle demandada contra la Sentencia recaída en primera instancia que, estimando la demanda formulada por doña Leonor contra don Claudio declara la paternidad del citado demandado, determinando la filiación no matrimonial de su hijo Luis Carlos . Interpuesto contra aquella resolución el presente recurso de casación, es procedente alterar para su examen el orden en que han sido articulados los motivos que lo integran y comenzarlo por el tercero ya que acogido al ordinal 3.1 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , inciso segundo, por "quebrantamiento de las Cormas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, habiéndose producido indefensión para la parte», su estimación daría lugar a las consecuencias previstas en el art. 1.715.2 de la Ley procesal lo que haría innecesario el estudio de los otros dos motivos del recurso.

Se argumenta por el recurrente que este motivo tiene su fundamento en la forma en que ha tenido lugar la citación para la prueba biológica, de la que se han derivado en definitiva las consecuencias de que se declare su paternidad, lo cual le ha producido manifiesta indefensión; se a que esta prueba biológica fue acordada para mejor proveer con citación personal a las partes, para comparecer un día del mes de agosto -inhábil- en el Instituto de Toxicología sin apercibimiento de ningún género y sin más citaciones que una ni en primera, ni en segunda instancia.

Propuesta por la parte actora la práctica de la prueba biológica y admitida por Auto de 20 de noviembre de 1989, no fue posible su práctica durante el periodo ordinario de prueba que se tuvo por concluido en 18 de diciembre siguiente: por providencia de 13 de febrero de 199(1 se acordó, para mejor proveer, se practicara la prueba de paternidad por el Instituto Nacional de Toxicología de Madrid, oficiándose al mismo para que señalase día y hora para la práctica de dichas pruebas. Por el Instituto se comunicó que la fecha más próxima disponible para llevar a cabo la prueba era el día 29 de agosto de 1990 por providencia de 23 de marzo de 1990 se acordó requerir a las partes para que el día 29 de agosto de 1990, a las 9 horas de su mañana, compareciesen ante el citado Instituto a fin de practicar las referidas pruebas, requerimiento que se practicó respecto al demandado recurrente en su domicilio en la persona de su madre, a demandado no compareció en el Instituto Nacional de Toxicología lo que comunica por este organismo al Juzgado dio lugar a la providencia de 4 de septiembre de l participar "a dicho organismo que no habiendo comparecido el demandado para la realización de las oportunas pruebas se proceda a anular el mismo así como poner "de manifiesto a las partes en la Secretaría del Juzgado do por término de tres días, las que podrán alegar por escrito cuanto estimen oportuno sobre su alcance o importancia». En escrito presentado dentro del referido plazo de tres días, firmado por el Letrado y Procurador del demandado se manifestó que "mi representado se ha negado acordar (sic) a realizar las pruebas al (sic) Instituto Nacional de Toxicología, amparándose en el derecho de intimidad reconocido en la Constitución». Fundado el motivo, como se ha expuesto, en defectos de citación del demandado para la práctica de la prueba biológica causantes de indefensión, tal impugnación casacional no puede prosperar puesto que no se ha infringido precepto alguno regulador de esa prueba; como consta en autos, el demandado fue citado en legal forma para su comparecencia ante el Instituto Nacional de Toxicología para la toma de muestras, sin que, ante su incomparecencia fuese necesario una nueva citación, al no ser necesaria la misma para que el juzgador pudiese valorar en mis justos términos comparecencia habida cuenta del escrito presentado por el Procurador en que se fundaba la negativa del demandado a comparecer, no en las razone* que ahora se invocan de defectos en la citación, sino en que dicha prueba atentaba B su derecho constitucional a la intimidad, alegación vertida en otro escrito anterior en que anunciaba su propósito de recurrir en amparo ante el Tribunal Constitucional contra la providencia acordando dicha prueba para mejor proveer; aunque nada impedía que el juzgador de primera instancia como el de apelación, reprodujeran el requerimiento o al demandado para su sometimiento a la prueba acordada, las alegaciones anotadas de la parte demandada hacían prever fundadamente la inutilidad de la reiteración de aquellas diligencias. El hecho de que la negativa del demandado de someterse a la prueba biológica haya sido hecha por su Procurador en mentado escrito no arguye contra la inutilidad de un segundo o posterior requerimiento o citación al no tratarse de una negativa personal del demandado pues como dice la Sentencia de 13 de diciembre de 1994 "es desestimable por completo esta actitud, que viola evidentemente los límites de la buena fe procesal, pues m a través de su representación procesal y con la dirección de su Letrado realizó aquellasmanifestaciones, no puede ahora sostener en esencia que no estaban autorizados, que debió ser él quien personalmente se negase a la práctica de las pruebas. Tampoco se alcanza la necesidad de predicar el carácter personalísimo de esta manifestación, pues forma parte de su derecho de defensa en el proceso, que lo actúa debidamente representado por su Procurador y dirigido por Letrado, ni que no quepa la posibilidad de representación en esta materia; ni está excluida por la ley, ni racionalmente hay motivos para hacerla debiéndose entender que su Procurador posee dicha representación a los efectos procesales que es precisamente donde va a surtir efectos esa negativa».

Asimismo carece de virtualidad impugnatoria el argumento que se sienta referido a la inhabilidad del día señalado para la comparecencia (el 29 de agosto) en el Instituto Nacional de Toxicología para la obtención de las muestras necesarias para la práctica de la prueba, puesto que no nos encontramos ante el "acto de reconocimiento pericial» a que se refiere el art. 626 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permisivo de que concurran a él las partes y sus defensores que podrán hacer a los peritos las observaciones que estimen oportunas, dada la naturaleza de esa actividad de toma de muestras que no permite observación alguna sobre su práctica, por lo que resulta indiferente el que se realice en un día u otro, hábil o inhábil

Finalmente, no puede hablarse de que se haya producido indefensión a la parte que ha podido servirse de todos los medios de prueba a su alcance y formular las alegaciones que tuvo por convenientes a su defensa, sin que la valoración por el juzgador de la negativa del demandado a someterse a la prueba pueda considerarse como productora de indefensión. Por todo lo cual procede la anunciada desestimación del motivo.

El motivo primero, acogido al ordinal 4.° (en su redacción vigente al tiempo de la formalización del recurso) del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alega infracción de los arts. 1.249 y 1.253 del Código Civil en relación con las presunciones y de la jurisprudencia de esta Sala contenida en las Sentencias que , en relación con los arts. 135 y 127 del Código Civil .

Es jurisprudencia reiterada de este Tribunal la de que la prueba de presunciones permite distinguir unos hechos que sirven de base a la presunción y unas deducciones o consecuencias derivados de aquéllos; que los hechos pueden acceder a casación al combatirlos por el cauce del núm. 4 (hoy derogado del art. 1.692), por error en la apreciación de la prueba y que las consecuencias (los hechos deducidos), concatena- §59 das de modo preciso y directo según las reglas del criterio humano, pueden acceder ñor el cauce del núm. 5 (hoy 4) del art. 1.692 (infracción de las normas del Ordenamiento o jurisprudencia); asimismo tenía declarado esta Sala que la impugnación de la base fáctica de la presunción por el hoy derogado cauce procesal del error en la apreciación de la prueba exigía la cita del art. 1.249 del Código Civil , lo que vedaba la alegación conjunta de este precepto y del art. 1.253 en un mismo motivo.

En la extensa argumentación del motivo se plantean diversas cuestiones que si bien están relacionadas con la actividad valorativa de los diversos medios de prueba obrantes en autos, no tienen mayor relación con la prueba de presunciones que se dice atacar por lo que debieron ser objeto de motivos separados. Entre tales cuestiones se encuentra la relativa a la existencia o no de una negativa real y efectiva del demandado a someterse a la practica de la prueba biológica, sosteniéndose en el motivo la tesis de que no existió tal negativa al no venir obligado el demandado a tal sumisión al no haberse aportado con la demanda ni un solo principio de prueba como exige el art. 127.2 del Código Civil . Dice la Sentencia de 3 de diciembre de 1991 que "en verdad si se atiende a la dicción del art. 127 del Código Civil es forzoso sostener, conforme a una interpretación ponderada de las reglas que contiene, en la que se valora el principio de jerarquía normativa ( art. 9.°.3 de la Constitución Española; art. 6° de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) que el fundamento capital del citado dispositivo es el consignado en el párrafo primero que proclama la admisión de la investigación de la paternidad, mediante toda clase de pruebas, incluidas las biológicas, como trasunto de la regla establecida en el último inciso del art. 39.2 de la Constitución ("la ley posibilitará la investigación de la paternidad»); de aquí se sigue que el requisito procesal del párrafo segundo constituye un complemento tendente a procurar la seriedad de la demanda, pero nunca una restricción, ni un obstáculo a la posibilidad que abre la Constitución. Desde esta perspectiva, debe propugnarse, como más concorde con nuestra Carta Magna, una interpretación del principio de prueba que no convierte en elemento formal de rechazo la falta de incorporación de un escrito que contenga el mentado "principio de prueba» a la demanda, bastando con que se presente o muestre (mostrar es sinónimo de presentar) con la demanda (no necesariamente en escrito aparte), o sea en el cuerpo de su escrito, referencias concretas a medios de prueba a practicar, que contribuyan a conferir al sustento fáctico de la petición credibilidad y verosimilitud, aunque luego no prospere la demanda»; doctrina que ya había sido expresada en Sentencias de 12 de noviembre de 1987, 21 de diciembre de 1989 y 19 de enero de 1990 y se reitera en Sentencia de 20 de octubre de 1993. En el presente caso la verosimilitud del relato fáctico que sirve de apoyo a la pretensión actora surge de los documentos aportados con la demanda, por lo que, deacuerdo con la doctrina jurisprudencial citada, no puede ampararse la negativa del demandado a someterse a las pruebas biológicas en la indebida admisión a trámite de la demanda que infundadamente se alega por el recurrente.

Asimismo se alega la infracción de los requisitos procesales a que ha de someterse la práctica de las pruebas biológicas utilizando los mismos argumentos expuestos en el motivo tercero, ya examinado, y que deben ser rechazados por las razones expuestas en el primer fundamento de esta resolución.

En orden a la interpretación del art. 135 del Código Civil , es reiterada y uniforme la doctrina de esta Sala de que se admiten dos clases de pruebas acreditativas de la filiación: las directas, entre las que figura la llamada heredo biológica o antropomórfico, y las indirectas o presuntivas, como indiciarias de la cohabitación sexual necesaria y suficiente para la procreación, de las que el citado precepto hace una enumeración abierta (reconocimiento expreso o tácito, posesión de estado y convivencia con la madre en la época de la concepción), para conceder en su último inciso la facultad de poner en juego lo dispuesto en el art 4.1 del mismo Código , en orden a permitir que se tomen en consideración "otros hechos de los que se infiere la filiación de modo análogo» (Sentencias de 8 de julio de 1986. 27 de junio y 14 de noviembre de 1987,26 de mayo y 7 de diciembre de 1988. 5 de abril y 20 de julio de 1990. 5 de octubre de 1992. de marzo y 20 de octubre de 1993 y 16 de julio de 1994). Habida cuenta de los hechos que han salo declarados probados en la instancia y que no han resultado desvirtuados en este recurso, si bien la parte recurrente trata de introducir su particular criterio acerca de la valoración de las pruebas practicadas al amparo de la impugnación de la prueba t e presunciones, tales hechos unida a la injustificada negativa del demandado a someterse a las pruebas biológicas, acreditan la existencia de unas relaciones de noviazgo entre actora y demandado así como la posibilidad de relaciones sexuales idóneas para la concepción del niño cuya filiación se demanda, sin que pueda calificarse de ilógica según las reglas del criterio humano la conclusión a que llegan los juzgadores de instancia partiendo de los hechos baso declarados probados y que han de ser respetados por esta Sala en la resolución de este recurso. Procede, en consecuencia, la desestimación de este primer motivo al igual que la de rechazarse el segundo en que con el mismo amparo procesal que el anterior, se alega infracción del art. 135 del Código Civil , rechazo que se funda en las razones dichas sin más añadir que en contra de lo que se entiende por el recurrente, la analogía a la que permite acudir el inciso final del citado art. 135 se refiere no a los hechos, sino al modo a como se infiere la filiación, es decir, no se trata de que la filiación se infiera de hechos análogos a los designados nomina en el precepto sino que la filiación se derive de modo análogo a como se infiere del reconocimiento expreso tácito, de la posesión de estado o de la convivencia con la madre en la época de la concepción.

La desestimación de todos y cada uno de los motivos del recurso determina la de éste en su integridad con las preceptivas consecuencias que en ordénala imposición de las costas y destino del depósito establece el art. 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por don Claudio contra la Sentencia dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 3 de marzo de 1992 . Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas del recurso y a la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal. Y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de sala en su día remitidos.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Pedro González Poveda.- Alfonso Villagómez Rodil.-Francisco Morales Morales.-Teófilo Ortega Torres.-Luis Martínez Calcerrada Gómez.-Rubricados

Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr don Pedro González Poveda. Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el de hoy; de lo que como Secretario de la misma certifico.