STS, 16 de Octubre de 1995

Se dicta Sentencia por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de San Sebastián, de 25 de julio de 1990 , en donde se estima la demanda interpuesta por la DIRECCION000 , de San Sebastián, contra los codemandados que constan, industrial, constructor y su esposa, arquitectos y aparejadores, condenándose a los mismos -previo rehuse de las excepciones planteadas- a que efectúen de forma común y solidaria las obras de reparación necesarias a que se contraen las pretensiones ejercitadas, todo ello al haberse acreditado la realidad de los vicios denunciados en la correspondiente demanda; decisión que fue objeto de apelación por los codemandados, resuelta en sentido desestimatorio por la Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de San Sebastián de 12 de marzo de 1991 , con base a la siguiente línea de razonamiento; en el fundamento jurídico 1.º, se rehusa la aducida "carencia de legitimación del Presidente de la comunidad de propietarios para litigar por los elementos privativos de los comuneros», según se razona en el fundamento jurídico 2.°, por cuanto que el Presidente de la comunidad, en el ejercicio de la acción del art. 1.591 del Código Civil y conforme al art. 2° de la Ley de Propiedad Horizontal , asumía la representación y actuaba basado en el acuerdo unánime de los copropietarios, incluso no se ejercitara o acordara la acción por unanimidad, en el fundamento jurídico 3-°, con respecto a la transación aducida por el apelante (el arquitecto don Bruno habida cuenta que el constructor demandado ha realizado determinadas obras demandadas, y que incluso la representación del propio constructor interpone la excepción perentoria de transacción y correlativa de cosa juzgada.» hace constar lo siguiente: "En el estricto nivel de este procedimiento, es notable el esfuerzo de las representaciones del arquitecto y del aparejador manteniendo una hipotética transación entre el actor y el constructor- promotor, que también hipotéticamente eximiría a los técnicos de responsabilidad, cuando en la comparecencia de 10 de marzo de 1989, fijando los términos del pleito y sin protesta alguna, se le invita al actor a relacionar los defectos existentes "de la forma más concreta posible en el plazo de diez días, cosa que hace, prosiguiendo el procedimiento; con lo que de ninguna manera se han cumplido las condiciones del art. 1.809 del Código Civil , atinentes al contrato transacional, requeridas para evitar el pleito o ponerle fin. Ausenta que con el valor de la evidencia se observa leyendo los autos Razones por lasque también se desestima esta excepción», en el fundamento jurídico 4º. Respecto a las alegaciones sobre las modificaciones de lo solicitado en la demanda que se han experimentado a lo largo del procedimiento, tampoco son de recibo, porque se han observado en todo momento las disposiciones de la regla procedimental del art. 6924 la Ley de Enjuiciamiento Civil, regla 2º , en cuanto a la excepción de falta delegación pasiva, por no haber sido demandada la esposa del Sr. Iván (esto es de constructor) se hace constar cuanto sigue: "... sostenida por el Letrado Sr. Otaeguite Tribunal comparte la tesis expuesta en el fundamento segundo de la Sentencia, cuanto más en este tipo de reclamaciones, salvo que se pueda demostrar que la mimo sólo imputable a uno, se seguirá la regla general de responsabilidad solidaria y el actor que opera, como hemos dicho, legitimado ex lege, contra todos, parte, o uno sólo de los que estime comprometidos en los defectos que denuncia, siendo innecesaria presencia en el pleito de la esposa de cualquiera de ellos, por lo que este motivo también se desestima», y respecto al fondo del asunto, las impugnaciones que se vierta por loscodemandados tampoco son de recibo, por cuanto que las mismas tratan de objetar la valoración que el Juez ha hecho de la prueba, todo ello, basado en el propio reconocimiento judicial que se refleja en el acta (folios 759 a 776) donde se constatan los defectos que se proyectan sobre el fallo debidamente acreditados poco son atendibles las alegaciones de cada una de las partes, que pretenden imputa la causa de los defectos a los demás intervinientes en la construcción, dirección ejecución de la obra por las razones que se indican en dicho fundamento jurídico "... que el impugnante pretenda el descarte del aparejador, apoyándose en carencias constructoras que afectan a los materiales y a la dirección de la obra y a la ejecución contradice una constante práctica jurisprudencial que aplica el concepto de ruina en sentido técnico a los defectos constructivos, estableciendo la responsabilidad solidaria de todos los intervinientes aun cuando no se concrete las provisiones respectiva de responsabilidad. Tales las Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre 1988 y de 5 de marzo de 1984 . Esta respuesta que vale para los demás objetantes» excusa el desplazamiento de responsabilidad a los usuarios del edificio, que apunta el Letrado Sr. Azcargorta, y que totalizado, hubiera dado otro contenido al resultado del pleito si el hipotético mal uso del edificio hubiera sido el verdadero argumenta oponente a la demanda y hubiera sido probado. Así mismo debe perecer la impugnación del Letrado Sr. Otaegui tratando de responsabilizar al autor del proyecto por su extemporancidad, ya que el mismo ha asumido dicho proyecto tratando de reparar algunos defectos. De forma que estos motivos sobre el fondo estricto del asunto se desestiman también, por lo cual procede por referencia, transcribir la realidad la existencia de los daños y desperfectos denunciados, tal y como aparecen en el correspondiente fundamento jurídico 3.º de la primera Sentencia, que dice así: ".-del conjunto de la prueba practicada, fundamentalmente la abundante prueba pericial! la prueba de reconocimiento judicial que resultó para este juzgador sumamente esclarecedora, dada la inmediatez que comporta y la posibilidad de apreciar in sita el estado del inmueble en el que se asienta la comunidad demandante, resulta acreditado do que efectivamente las viviendas de los pisos 8." y 9." de las casas núms. NUM000 . NUM001 y NUM002 de la DIRECCION001 , de San Sebastián, presentan en general graves problemas de humedad, acentuados en alguna! de ellas y en determinadas zonas de las mismas, apreciables a simple vista debido a las manchas que se observan en techos) paredes o al agua que gotea constantemente en los balcones, o que empapa las esponjas colocadas a tal efecto, según podía apreciarse claramente en el momento del reconocimiento judicial, no obstante darse la circunstancia de que se practicó el mismo en una época en la que hacía tiempo que no llovía, siendo así que tales problemas de humedad vienen motivados por varias causas que los peritos que han intervenido en el procedimiento han reflejado en sus informes con muy escasas divergencias, y que han de concretarse, por una parte, en la circunstancia de que las terrazas existentes en el último piso, que es el 10 y los balcones de las viviendas existentes en el piso 9.° no sólo fueron realizadas sin las debidas juntas de dilatación, que son necesarias para evitar, una vez producida dicha dilatación, las consiguientes grietas y fisuras, sino que además la lámina impermeabilizante, que necesariamente ha de existir en el inmueble, se halla situada por debajo de la capa de pendientes, capa que no es del hormigón espumoso impermeabilizante especificado en el proyecto de ejecución y que las baldosas colocadas en las terrazas eran de baja calidad y desde luego no adecuadas para dichas terrazas teniendo en cuenta el clima reinante en este país, dado que su esmalte no es ni impermeable y su porosidad o grado de absorción es superior al 6 por 100. todo lo cual ha provocado que las mencionadas baldosas se levanten al perder la masa de agarre su adherencia por efecto de las dilataciones y las condiciones climáticas, y que se produzcan las consiguientes filtraciones de agua a los pisos inferiores, máxime teniendo en cuenta que son precisamente las viviendas de los pisos 9.° y 10, las más expuestas a las inclemencias del tiempo, y por otra parte en la circunstancia de que las piezas de los aleros de las terrazas y de las viviendas situadas en el piso 9°, filtran agua debido a la porosidad del material a través de sus juntas, atravesando los múreles de antepechos y forjados, provocando el deterioro del mortero de agarre, lo que ha motivado el desprendimiento de algunas de las referidas placas, y las humedades consiguientes en los pisos inferiores», frente a cuya decisión de la Audiencia Provincial se alzan los recursos de casación interpuestos por el constructor ( Iván ) y el aparejador ( Clemente ), objeto de la presente resolución.

En el recurso, interpuesto por el constructor, don Iván , se emiten los siguientes motivos: En el primer motivo se denuncia, al amparo del art. 1.692.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la infracción del art. 3.° de la Ley de Propiedad Horizontal , ya que tanto en la demanda como en el fallo, se conceden cosas que afectan a las viviendas en particular, y que el Presidente no tenía facultades para accionar en defensa de los intereses privativos. En el segundo motivo se denuncia, por igual vía jurídica, la infracción de lo dispuesto en el art. 12 de la citada Ley de Propiedad Horizontal , en donde se señala que los comuneros elegirán al Presidente que les represente, y que en el caso de autos no aparece acreditado dicha elección. Ambos motivos se rechazan: el segundo, porque introduce un aspecto sobre la no representatividad del Presidente, que no puede prevalecer ya que frente a ello emerge la corrección de lo argumentado en el fundamento jurídico 2.° de la Sentencia recurrida inserto en concreto en el fundamento jurídico 1.°, en relación asimismo con lo razonado al punto en el fundamento jurídico de la Sentencia del Juzgado. En cuanto al primero, es evidente la idoneidad del Presidente de la comunidad para ejercitar este tipo de acciones en defensa de los intereses comunes como particulares, siguiendo al respecto cuanto, entre otras,se expuso en la Sentencia de esta Sala, de 3 de marzo de 1995, en su fundamento jurídico 2.° "... el motivo es inconsistente, no sólo por las razones correctas que se exponen en la Sentencia apelada -en su fundamento jurídico 1.°- sino, porque es evidente que en la representación orgánica que le corresponde al Presidente al amparo de lo dispuesto en el art. 12 de la Ley de Propiedad Horizontal , conforme se anticipa en la propia exposición de motivos de la Ley, el está investido en un mandato suficiente para defender en juicio y fuera de él tos intereses complejos de toda la comunidad, no sólo en cuanto a lo que afecta a los elementos o intereses comunes, sino también de los propietarios en particular: siendo para ello suficiente aducir que, en el caso de la discutida proyección, de ese mandato representativo del Presidente, sobre intereses particulares, ha de tenerse en cuenta e principio general de que con ello está reportando unos indiscutibles beneficios a dichos comuneros, lo cual debe mantenerse, salvo que, en su caso, pudiera existir una oposición expresa o formal, para que en su nombre no pudiese proyectase la defensa de esos intereses asumidos por dicho Presidente, conforme a una reiterada línea jurisprudencial, entre ellas Sentencias de 3 de febrero de 1983, 23 de noviembre de 1984, 12 de febrero de 1986, 7 de diciembre y 9 de febrero de 1987, que avalan ese alcance total del mandato representativo del Presidente de la comunidad en la Ley de Propiedad Horizontal , por lo que el motivo ha de rehusarse...... Enehet. En el tercer motivo se denuncia al

amparo del art., 1.692.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la infracción de las normas de procedimiento contenidas en el art. 359 por defecto de incongruencia; haciéndose constar al respecto, que la parte dispositiva de la Sentencia no se ajusta a lo pedido, ya que se otorgan más cosas de las pedidas, y se otoña también, cosas distintas a las postuladas, por lo cual, el defecto de incongruencias evidente. El motivo carece de consistencia, ya que un elemental cotejo entre el petum de la pretensión ejercitada y la parte dispositiva de la Sentencia, debidamente integradas por un entendimiento razonable de las correspondientes expresiones. demuestran que no ha existido ese desface en cantidad ni calidad, que se denuncia en el motivo, por lo cual el mismo ha de rehusarse. En el cuarto motivo, se aduce bajo el extinto art. 1.692.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la infracción de los arts. 1347 y concordantes del Código Civil por no haber sido demandada la esposa del recurrente a pesar de que el resultado de la condena le afectaría por regir la sociedad! gananciales en el matrimonio; basta reproducir los argumentos de los fundamenta jurídicos 2.° y 5.° de la Sentencia de instancia para rebatir el motivo, sobre todo porque se apoya en una eventualidad de condena que siempre regirá tras el ejercicio de la acción, la cual, como es sabido, el abocar, según esta planteada, en una solidando de afectados, no constriñe al actor a dirigirla contra todas las posibles personas cura intereses resulten afectados, además de que cualquier cónyuge en la ganancial esta facultado para defender los derechos de la misma en juicio y fuera de él según el art. 1.385.2 del Código Civil , por lo que el motivo se rechaza. En el quinto motivo, se denuncia, por la misma vía jurídica, la infracción de lo dispuesto en el art. 1.591 párrafo 1.°, del Código Civil , por cuanto en este artículo se especifica perfectamente es la responsabilidad del contratista y cuál la del arquitecto en cuanto a los vicios de la dirección, que en el presente caso está reconocido por todos, que mi representado hizo la obra de acuerdo con el proyecto del arquitecto, sin que éste -en ningún momento- señalara defectos de la construcción del contratista: que en la Sentencia recurrida se dice, que debe perecer la impugnación de la parte, tratando de responsabilizar al autor del proyecto por su extemporaneidad, ya que el mismo ha asumido en proyecto tratando de reparar algunos defectos. El motivo tampoco es consistente n que, debiendo admitirse la realidad de los daños, incluso asimismo, la causa de la mismos que la Sala hace suya en la referencia al por menor y que, con todo detalle efectúa el propio fundamento jurídico 4." de la primera Sentencia, es evidente que ello debe operar como una auténtica quaestio facti que no habiendo sido revisada en debida forma debe prevalecer, siguiendo al respecto cuanto se expuso, entre otras a la repetida Sentencia al expresarse: "... constituyendo una auténtica quaestio facto la realidad de los daños y los desperfectos tenidos en cuenta por la Sala, para confina» la Sentencia condenatoria, en los términos de acertado pormenor que precisó el Juez de primera instancia, sobresale que, no habiéndose cuestionado por la vía correspondiente la realidad de tales daños y exclusivamente, pretendiéndose en el motivo -por la vía jurídica de la infracción del art. 1.591- que tales desperfectos no podrán integrar el concepto de ruina según su conformación jurisprudencial, es suficiente para su rehuse -amén de lo expuesto-, el correcto razonamiento que emite la propia Sala... Tampoco el motivo es de recibo, ya que al razonamiento que se hace ene! fundamento jurídico 4.º para imputar en lo concerniente la responsabilidad solidaria, en base a conocida doctrina jurisprudencial, que huelga reproducir por sabia determinan que al no poderse concretar e individualizar las conductas causantes* esos desperfectos de cada uno de sus apartados, es evidente que ello produce la imputación de la responsabilidad solidaria a las partes que aparecen condenadas, en fallo de la primera Sentencia, confirmada en parte por la segunda...», por loquee» el rehuse del motivo procede la desestimación del recurso, con los demás efectos derivados.

En el segundo recurso, interpuesto por el aparejador don Clemente se efectúa las siguientes denuncias en los respectivos motivos: En el primer motivo se denuncia, al amparo del art. 1.692.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la infracción» art. 3.° de la Ley de Propiedad Horizontal , respecto a la inidoneidad del Presidente para accionar en defensa de intereses privativos de los condóminos, indicándose una serie de circunstancias de los defectos que afectan exclusivamente a los elementos privativos, por lo cual carece de legitimación dicho Presidente. El motivo se rehusa norias mismas razones que constan en el primermotivo del recurso anterior. En el segundo motivo se denuncia, por la vía del art. 1.692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la infracción del art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre el requisito de la congruencia; haciéndose constar, que no se ajusta a dicha disciplina el fallo de la Sentencia recurrida. El motivo merece igual respuesta que al correspondiente del recurso anterior. En el tercer motivo se denuncia, por la vía del extinto art. 1.692.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la infracción del art. 1.809 del Código Civil que establece que el contrato de transación es un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo; ponen término al pleito comenzado que, en la Sentencia no se ha cumplido con dicha disciplina; haciéndose una serie de consideraciones en las que se trata de refutar el porqué no se ha tenido en cuenta la previa transacción efectuada entre las partes. Tampoco el motivo se acepta, bastando al respecto afirmar que, frente a los parciales alegatos de la parte interesada que constituyen la fundamentación del motivo, debe prevalecer lo que al punto ha emitido la Sala en su fundamento jurídico 3.°, párrafo último antes transcrito; por lo cual, con el rehuse del motivo, procede la desestimación del recurso, con las demás consecuencias derivadas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al doble recurso de casación interpuesto por don Iván y por don Clemente , contra la Sentencia pronunciada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de San Sebastián en fecha 12 de marzo de 1991 condenamos a dichas partes recurrente al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos, y pérdida de los depósitos constituidos a los que se dará el destino legal. Y a su tiempo, comuniqúese esta resolución a la citada Audiencia, con devolución a la misma de los autos y rollo de Sala en su día remitidos.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. José Luis Albácar López. Teófilo Ortega Torres. Luis Martínez Calcerrada Gómez.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. don Luis Martínez Calcerrada Gómez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma certifico.