STS, 23 de Febrero de 1995

El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Alicante instruyó procedimiento abreviado con el núm. 325 de 1993 contra Cristobal y, una vez, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, que, con fecha 20 de mayo de 1994, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos probados: Se declara expresa y terminantemente como hechos probados, que el acusado Cristobal , mayor de edad y ejecutoriamente condenado entre otras, en Sentencia firme de fecha 22 de enero de 1988 y 28 de octubre de 1988, ambos por un delito de robo; en Sentencia de fecha 15 de mayo de 1988 por un delito de tráfico de drogas y en fecha 2 de octubre de 1990 por un delito de coacciones, sobre las 19 horas del día 2 de julio de 1991, se encontraba en la calle Villavieja de Alicante, donde procedió a vender a Irene Carril, por el precio de 4.000 pesetas, tres papelinas conteniendo 90 miligramos de heroína, siendo detenido por la policía queobservó la acción desde las inmediaciones.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al acusado en esta causa Cristobal como autor responsable de un delito de tráfico de drogas, de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la agravante de reincidencia como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años, dos meses, y un día de prisión menor y multa de un millón de pesetas, con las accesorias de suspensión de todo cargo público, y derecho de sufragio durante el tiempo de dicha pena de privación de libertad, así como al pago de las costas del juicio. Se decreta el comiso de la droga intervenida. Abonamos a Cristobal la totalidad del tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad y, en su caso, del arresto sustitutorio que luego se precisa. Reclámese al Juzgado Instructor la pieza de responsabilidad civil. Requiérase a Cristobal al abono, en plazo de quince días, de la multa impuesta; caso de impago y si carece de bienes, cumpla el mismo, como responsabilidad penal subsidiaria, un arresto de un día por cada 20.000 ptas. que dejare de satisfacer. Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por el Magistrado don Francisco Javier Prieto Lozano, se emitió voto particular, con la siguiente parte dispositiva: Fallamos: Que debemos absolver como absolvemos, libremente, al acusado Cristobal del delito contra la salud pública que le era imputado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas de esta causa. Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la LOPJ y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Cristobal , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del acusado Cristobal , lo basó en los siguientes motivos de casación: Primero. Amparado en el núm. 1 del art. 849 de la LECr , infracción de ley, en relación con el art. 5.° núm. 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulnerarse el art. 24 núm. 2 de la Constitución ; Segundo. Amparado en el núm. 1 del art. 849 de la LECr , infracción de ley por aplicación indebida del art. 344 del Código Penal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión de sus dos motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de febrero de 1995.

Fundamentos de Derecho

El primer motivo del recurso, residenciado en el núm. 1." del art. 849 de la LECr , en relación con el art. 5.°-4 de la LOPJ , se funda en presunta vulneración del art. 24.2 de la CE , alusivo al derecho a la presunción de inocencia. La

plasmación del derecho a la presunción de inocencia en el precepto constitucional antedicho, torna en derecho fundamental lo que era mero postulado abstracto informador de la actividad de los Tribunales, vinculando, a tenor de la prescripción del art. 53 de la Carta Magna , a todos los Poderes Públicos y, por ende, al judicial, cual reitera y destaca el art. 7.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 . Tales reflejos dotan al principio de presunción de inocencia del rango y la significación de norma directa, invocable como garantía constitucional, en razón a la fuerza impositiva que le es ínsita. Su efectividad a través del estadio casacional, encuentra hoy, tras la promulgación de referida Ley Orgánica, la referencia ofrecida por el art. 5.°-4 de la misma .

Ha de entenderse salvaguardado el principio de presunción de inocencia cuando el Tribunal, en las apreciaciones llevadas a cabo en su resolución, ha dispuesto de un mínimo de actividad probatoria de cargo sobre la que elaborar sus conclusiones, haciendo uso de la soberanía que le asiste para su apreciación «en conciencia» - art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal --, formando al respecto su íntima convicción, obteniendo un grado de certidumbre que, al menos, supera la simple probabilidad o el mero juicio de verosimilitud. Ello obedecerá a una apreciación lógica de la prueba que aboque en una historificación de los hechos en adecuado ensamblaje con ese acervo, de mayor o menor amplitud, de datos acreditativos y reveladores, que haya sido posible concentrar en el proceso. No correspondiendo a este Tribunal realizar unnuevo análisis de las pruebas llevadas a efecto precedentemente, renovando su valoración, cual si de otra instancia se tratase, sin perjuicio de la limitada depuración arbitrada por la vía del art. 849.2.", de la Ley procesal . Otra solución incidiría, alterándola, sobre la competencia atribuida al órgano jurisdiccional penal -art. 117.3 de la Constitución -, en orden a formar su convicción sobre el modo de producirse los hechos y la participación del inculpado en los mismos, atento siempre a la insoslayable y mínima prueba de cargo, rodeada de las correspondientes garantías constitucionales v procesales, garantías sobre las que sí debe velar este Tribunal. Tal reducto acreditativo tanto puede venir integrado por una prueba directa como una prueba montada sobre indicios, a cuyo través se trasluzca la realidad de unos hechos con significación jurídica penal de los que debe dar adecuada respuesta el encausado.

Examinada la causa, puede apreciarse que los funcionarios policiales que efectuaron la inicial comparecencia obrante en el atestado (f. 1), manifestaron que encontrándose de servicio, observaron al presentado Cristobal haciendo entrega de un objeto a la joven que resultó ser Irene , y que ésta introdujo en el interior de su bolso riñonera, procediendo a su registro y ocupándole el frasco de plástico conteniendo una bolita de hachís y tres papelinas de heroína, y manifestando aquélla que la heroína se la había vendido el individuo que la acompañaba, por lo que se procedió a detener al inculpado que se había introducido en un bar. Al proceder a cachearlo se le ocuparon 3.500 pesetas que llevaba consigo. Cristobal , no reconoció haber vendido droga; Irene , en su declaración ante la Policía manifestó haber adquirido la heroína al individuo que la acompañaba, en el momento que la Policía la identificó, queriendo dichas papelinas para su consumición (f. 24). En su declaración ante el Juez, manifestó que se afirmaba y ratificaba en la declaración prestada, añadiendo «que no puede precisar si la persona que le acompañaba era la que le mostraron»

(25). Los intentos para que dicha testigo compareciese en el acto del juicio oral resultaron fallidos; encontrándose la testigo en Bilbao, cuando fue citada dejó constancia de su carencia de medios para trasladarse a Alicante (f. 28). Los policías que intervinieron en los hechos atestiguaron en el juicio oral, coincidiendo en haber visto al acusado que le entregaba a la chica un objeto, por lo que siguieron a esta última, parándola y comprobando que lo entregado era un frasco dentro del cual se hallaban unas papelinas con droga, diciéndoles la joven que se las había vendido el inculpado. A éste que se introdujo en un bar, cuando lo detuvieron le encontraron 3.500 pesetas (fs. 52 y 52v. del rollo).

Cual puede apreciarse, ante la negativa del acusado respecto al hecho atribuido, la prueba testifical representada por la instada comparecencia de la presunta compradora de la droga Irene en el acto del juicio oral, se erigía en prueba fundamental para el sostenimiento y refrendo de la acusación.

Medios hábiles ofrece la ley para forzar la resistencia de aquélla a su traslado desde Bilbao a Alicante, así como para sufragar los gastos que ello conllevase. No puede privarse a la defensa del ejercicio de su derecho de contradicción, dando por buenas las manifestaciones del testigo en las diligencias sumariales y consintiendo su ausencia en el plenario, con olvido de principios fundamentales básicos como es la evitación de toda indefensión ( art. 24.2 de CE ), desoyendo la prescripción del art. 6.°-3.d) de la Convención de Salvaguardia de los derechos del hombre 'y de las libertades fundamentales , a cuyo tenor todo acusado tiene el derecho de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y obtener la convocatoria y el interrogatorio de los testigos de descargo. El principio de tutela judicial efectiva supone el derecho de las partes a proponer prueba y a que el Tribunal, haciéndose eco de ella, no desdeñe ningún medio para su efectividad, y, sobre el presupuesto de su pertinencia, llevar a término su realización en plenitud.

Indudablemente, ante hipótesis de imposible o muy difícil cumplimiento de tales fines, la Ley, previsoramente, no deja de proveer al respecto permitiendo la preconstitución de prueba o prueba anticipada, que orillará las dificultades entrevistas de comparecencia en el juicio de determinadas personas; así resulta del art. 448 de la LECr ante supuestos de conocida imposibilidad de concurrencia de un testigo al juicio oral por haber de ausentarse de la Península, existir motivos racionalmente bastantes para temer su muerte o incapacidad física o intelectual, permitiéndose la práctica de una prueba testifical, reiterativa incluso, a presencia de todas ias partes del proceso y ante el Juez Instructor, que suplirá, en tal aspecto, la que en su día habría de tener lugar en el seno del juicio oral, salvándose así el respeto al derecho de contradicción y bilateralidad exigente en toda realización probatoria, revistiéndose de las garantías necesarias para procurar la atención a los derechos de la defensa. Tal prueba preconstituida será reactualizada en el plenario merced a su lectura pública cual preconiza el art. 730 de la LECr . También pueden entenderse comprendidas en el círculo previsor de esta norma procesal cuantos casos se ofrezcan de imposibilidad auténtica de reproducción en el juicio, respecto a diligencias sumariales, por causas independientes de la voluntad de las partes. Señalándose por la jurisprudencia, como hipótesis más frecuentes y justificadas, las de testigos en el extranjero, de ignorado paradero o domicilio desconocido, testigos fallecidos, etc., con tal, en aquellos casos, de que se hayan agotado las diligencias encaminadas a su localización y posibilidad de que acudiesen a un nuevo señalamiento, previa suspensión del juicio. En cualquier caso, contando con unas pruebas legítimamente obtenidas, rescatadas de las diligencias osumario merced a la referida lectura pública y eventual contradicción (cfr., por cita de algunas, SSTS de 5 de marzo, 16 de junio y 21 de diciembre de 1992, 26 de abril y 13 de octubre de 1993 y del TC 62/1985 de 10 de mayo, 154/1990 de 15 de octubre, y 217/1989 de 21 de diciembre ). No cabe asimilar a los supuestos enumerados el de un testigo residente en territorio español, con domicilio conocido, por meras dificultades económicas para su desplazamiento. Máxime cuando ni siquiera se hizo uso de la prescripción del art. 730.

No cabe entender suplida la frustrada prueba testifical directa por las aportaciones testificales de la Policía, en cuanto, de una parte, no son suficientemente Completas en orden a la total versión de los hechos, y, sobre todo, atendiendo a la doctrina jurisprudencial que no desdeñando la validez de las declaraciones de los testigos de referencia, no se decanta por el reconocimiento de su plena eficacia, como prueba de cargo, única o principal, cuando se trata de sustituir al testigo directo, potencialmente a disposición del Tribunal, habida cuenta la ruptura que supone del principio de inmediación y la suplantación valorativa que entraña respecto a la versión que se pone en labios del testigo directo incomparecido. De ahí que, aun admitiendo el art. 710 de la Ley Procesal el testimonio de referencia, se estime no ser aceptable la sustitución sin más de la declaración del testigo directo, que puede ser traído ante el Tribunal, por las referencias de testigos que dicen ser portadores de lo dicho o pronunciado por aquél, privándose a las partes de la posibilidad de contradecir o interrogar directamente a aquél (cfr. Sentencias de 17 de octubre y 14 de diciembre de 1992 y 5 de marzo de 1993).

A la vista de la anterior doctrina, mal puede entenderse desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia, negándose en todo momento por el inculpado la actuación que se le atribuye y no habiendo comparecido la testigo, siendo factible hacerlo, apareciendo, además, vacilante, su versión expuesta ante el Juez Instructor (f. 25), no habiéndose procedido siquiera a la lectura de sus declaraciones, y no pudiendo reconocerse a las exposiciones policiales una validez como testimonios de referencia cuando faltan los presupuestos legitimadores de semejante probanza indirecta. Mereciendo resaltarse que los policías, situados a cierta distancia, no percibieron de modo indubitable la entrega de droga por el acusado, sino la de un «objeto», no encontrándole al mismo residuo alguno de estupefa-' cíente. El motivo ha de ser estimado, al igual que el segundo en el que, al amparo del art. 849.1.°, de la LECr , se denuncia aplicación indebida del art. 344 del C. Penal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, con estimación de sus dos motivos, interpuesto por el acusado Cristobal , y en su virtud, casamos y anulamos la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, de fecha 20 de mayo de 1994 , en causa seguida contra el mismo, por delito de tráfico de drogas. Se declaran de oficio las costas procesales. Comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.- Francisco Soto Nieto.-Cándido Conde Pumpido Ferreiro.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Francisco Soto Nieto, estando celebrando audiencia, pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a veintitrés de febrero de mil novecientos noventa y cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Alicante, en el procedimiento abreviado con el núm. 325 de 1993, y seguida ante la. Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, por delito de tráfico de drogas, contra el acusado Cristobal , hijo de Mohamed y de Kahdji, de 37 años de edad en la fecha de la sentencia de instancia , natural de Argelia, y vecino de Málaga, de estado soltero, con antecedentes penales, con instrucción, en prisión provisional por esta causa desde el 26 de febrero de 1994, y en cuya causa se dictó Sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 20 de mayo de 1994, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don Francisco Soto Nieto, hace constar lo siguiente:Antecedentes de hecho

Se declara expresamente como hechos probados, que el acusado Cristobal , mayor de edad y ejecutoriamente condenado entre otras, en Sentencia firme de fecha 22 de enero de 1988 y 28 de octubre de 1988, ambas por un delito de robo; en Sentencia de fecha 15 de mayo de 1988 por un delito de tráfico de drogas y en fecha 2 de octubre de 1990 por un delito de coacciones, sobre las 19 horas del día 2 de julio de 1991, se encontraba en la calle Villavieja de Alicante, cruzando unas palabras con la joven Irene , en poder de la cual se encontraron tres papelinas conteniendo 90 miligramos de heroína, así como encontrándose

3.500 pesetas en posesión de Cristobal . No se estima probado que el acusado hubiese vendido a Carlota las papelinas de heroína 665 ocupadas.

Asimismo, se tendrán en cuenta los demás antecedentes de hecho de la sentencia referida y la pronunciada por este Tribunal.

Fundamentos de Derecho

Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 344 del CP , por las razones que se recogen en la sentencia rescindente.

En consecuencia procede absolver a Cristobal de dicho delito, del que viene acusado por el Ministerio Fiscal, con todas sus consecuencias favorables, declarándose de oficio las costas causadas.

Vistos los preceptos legales de aplicación al caso.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Cristobal del delito contra la salud pública de que se le acusa por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas causadas. Dése a la droga ocupada el destino legal y devuélvase a aquél el dinero que se le intervino.

Se decreta la inmediata puesta en libertad del acusado absuelto, si no estuviese retenido por cualquier otra causa o motivo.

Particípese telegráficamente el fallo recaído al limo. Sr. Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante, a los efectos procedentes, entre ellos a fin de que por dicha Audiencia se lleve a efecto de inmediato la libertad decretada.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Enrique Ruiz Vadillo.-Francisco Soto Nieto.- Cándido Conde Pumpido Ferreiro.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Francisco Soto Nieto, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.