STS, 1 de Febrero de 1995

Ponente:ROBERTO HERNANDEZ HERNANDEZ
Fecha de Resolución: 1 de Febrero de 1995
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

Núm. 303.-Sentencia de 1 de febrero de 1995

PONENTE: Excmo. Sr. don Roberto Hernández Hernández.

PROCEDIMIENTO: Casación por infracción de ley.

MATERIA: Malversación, presunción de inocencia, funcionario.

NORMAS APLICADAS: Arts. 24.2 CE, 394.2 CP .

DOCTRINA: Con relación al ilícito contemplado en el art. 394 aplicado en el supuesto, conviene

precisar que dicho precepto regula la conducta apropiatoria del autor, que tiene intención de

apoderamiento definitivo de los caudales públicos, convirtiendo en propio lo ajeno y presidido su

actuar por un animus rem sibi habendi.

Por disposición expresa del art. 119 del CP , la condición de funcionario concurre en todo aquel que,

por disposición inmediata de la Ley, por elección o por nombramiento de la autoridad competente,

participa del ejercicio de las funciones públicas, resultando así que el concepto de funcionario es

distinto en las esferas administrativas y penal, ya que en esta última lo que interesa es la

participación en una u otra forma, en las funciones administrativas del Estado o de las

Corporaciones, con independencia de los medios o formas en que haya sido llamado a

desempeñarlas.

En la villa de Madrid, a uno de febrero de mil novecientos noventa y cinco.

En el recurso de casación por infracción de ley que ante nos pende, interpuesto por el acusado Darío contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos que le condenó por delito de malversación de caudales públicos, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Roberto Hernández Hernández, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Rojas Santos.

Antecedentes de hecho

Primero

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Burgos incoó procedimiento abreviado con el núm. 118 de 1992 contra Darío y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Burgos que, con fecha 28 de marzo de 1994, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:«Se declara expresamente probado que el acusado, Darío , siendo funcionario administrativo de los Ayuntamientos de Sordillos, Villamayor de Treviño y Villegas, ejerciendo las labores de Secretario de los mismos por hallarse vacante la Secretaría de dicha Agrupación de Municipios, recibió el cheque núm.

05.214.602-1, por importe de 223.140 ptas., de la Sucursal de la Caja de Ahorros Municipal de Burgos, sita en la calle Diego Porcelos núm. 2 de Villadiego, librado el día 1 de diciembre de 1990 por Silvio , a la sazón Alcalde de Sordillos, para pagar la parte proporcional de los gastos de la Seguridad Social del acusado, correspondiente a ese Ayuntamiento, cuyo abono había adelantado el Ayuntamiento de Villegas, razón por la cual se le hizo entrega del cheque, y para que lo hiciera llegar al Alcalde de Villegas, Santiago , que firmó al dorso del cheque, librado nominativamente a favor del Ayuntamiento de Villegas, siendo cobrado su importe por el acusado e incorporándolo a su patrimonio para satisfacer intereses personales, por lo que, dicho efecto, sólo figura cargado en la cuenta corriente de la que es titular el Ayuntamiento de Sordillos en la Caja de Ahorros Municipal de Burgos, sin que aparezca ingresado en la cuenta del Ayuntamiento de Villegas.

Por otro lado, con fecha 25 de febrero de 1991 la Caja Postal de Ahorros del Paseo de Recoletos 7 y 9 de Madrid libra los cheques núms. 114.813, 114.873 y 114.892, a favor de los Ayuntamientos de la Provincia de Burgos, Sordillos, Villamayor de Treviño y Villegas, respectivamente, por un importe de 60.000 ptas. cada uno de ellos, siguiendo instrucciones del Ministerio de Justicia, Dirección General de Servicios, los que fueron cargados en una cuenta del mismo, en concepto de subvención a los Ayuntamientos para gastos de funcionamiento a los Juzgados de Paz correspondiente al año 1990.

Dos de aquellos cheques, los núms. 114.873 y 114.892, librados nominativamente a favor de los Ayuntamientos de Villamayor de Treviño y Villegas -firmados al reverso por el acusado con el número de su Documento Nacional de Identidad- como el otro, núm. 14.813, librado nominativamente a favor del Ayuntamiento de Sordillos -firmado al dorso por el entonces, Alcalde Silvio - fueron cobrados por el acusado, incorporando sus respectivos importes directamente a su patrimonio, en lugar de ingresarlos a favor de las correspondientes Corporaciones, sin que se haya justificado que la totalidad o parte de los importes de los cheques obedezcan a compensar gastos ocasionados por Juzgado de Paz respectivamente o efectuados por el propio acusado por cuenta de éstos, o a una gratificación o sobresueldo autorizado por las Corporaciones afectadas».

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: «Que condenamos al acusado Darío como autor penalmente responsable de un delito de malversación de caudales públicos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año de prisión menor, siete años de inhabilitación absoluta, las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; a que pague, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, 283.140 ptas. al Ayuntamiento de Villegas; 60.000 ptas. al Ayuntamiento de Sordillos; 60.000 ptas. al Ayuntamiento de Villamayor de Treviño; cantidades que devengarán el interés pertinente, y a las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia -que no es firme y cabe contra ella recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma que podrán prepararse en esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes al de su notificación para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo con arreglo a la Ley-, de la que unirá certificación al rollo de Sala y se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos».

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Darío , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes: Primero. Por infracción de ley del art. 849.1.° LECr , precepto infringido por aplicación indebida del art. 394.2 del Código Penal . Segundo. Por infracción de ley del art. 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Precepto infringido art. 24.2 Constitución.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 20 de enero de 1995. El Letrado recurrente apoyó su escrito de formalización y solicitó que se dicte sentencia de acuerdo con sus pedimentos. El Excmo. Sr. Fiscal impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la sentencia por ser ajustada a derecho. Se da cuenta de la sustitución del Sr. Cotta por el Excmo. Sr. Ruiz Vadillo porenfermedad del mismo.

Fundamentos de Derecho

Primero

El motivo 2." de los dos que integran el recurso del acusado -condenado en la instancia como autor de un delito de malversación de caudales públicos (del art. 394.2 del Código Penal )- con sede formal en el núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , considera infringido el art. 24.2 de la Constitución , ya que no existe prueba de cargo que acredite la culpabilidad del recurrente respecto al delito imputado.

La propia argumentación empleada por el impugnante en el desarrollo de la censura, evidencia por sí sola la inexactitud de la pretensión casacional contenida en el motivo y, consecuentemente, su inviabilidad, ya que no se alude a la ausencia de actividad probatoria, sino que, con apoyo en la practicada, se critica el juicio axiológico realizado por el juzgador a quo y se pretende sustituir el resultado por él mismo obtenido por el suyo, personal e interesado, con olvido de que el remedio extraordinario no constituye un recurso apelatorio.

Además y como ha comprobado la Sala, como hace en cuantas ocasiones se alega ante la misma el conculcamiento de la «presunción de inocencia», existe en actuaciones suficiente prueba, apta y regularmente obtenida, eficiente a quebrar dicho principio presuntivo. En erecto, en el juicio oral el propio acusado reconoce que «se quedó con el importe de los cheques», aunque matizó diciendo que creía que eran para otro destino. Igualmente, los Alcaldes de los Ayuntamientos perjudicados en la fecha en que tuvieron lugar los hechos enjuiciados, afirmaron no haber sido ingresado el importe de los cheques en las respectivas arcas municipales, lo que se corrobora y acredita documentalmente con los extractos de movimiento y saldo de las correspondientes cuentas bancarias, extractos que patentizan, sin duda alguna, que los cheques fueron hechos efectivos en todos los casos, sin que correlativamente sus importes fueran ingresados en las cuentas de los Ayuntamientos destinatarios.

En conclusión, dichas pruebas, obtenidas en el solemne acto de plenario las primeras y aportadas al mismo las segundas con juego en todo caso de los principios de publicidad, oralidad, concentración y, muy especialmente, de contradicción y defensa, contienen aptitud incriminatoria y suficiente y eficiente virtualidad a enervar la prístina «verdad interina de inculpabilidad», lo que atrae el rechazo de la crítica contenida en el extremo casacional.

El motivo pues, debe ser desestimado.

Segundo

Por corriente infracción de ley y misma vía del núm. 1." del art. 849 de la Ley adjetiva referida , el motivo 1.° del recurso aduce aplicación indebida del art. 394.2 del Código Penal , al considerar que los hechos no son constitutivos del ilícito contemplado en el precepto denunciado, al no darse: 1.°, el elemento «subjetivo» requerido al efecto, esto es el estatuto funcionarial del recurrente, vinculado con los Ayuntamientos por una simple relación laboral de carácter contractual; 2.°, vulneración del «bien jurídico» protegido por la norma (interés fiscal, deber de probidad de los funcionarios, eficiencia del servicio público, seguridad jurídica de los ciudadanos y prestigio de la Administración) y 3.°, ausencia del elemento «objetivo», pues la apropiación fue legítima, conocida y consentida por los respectivos Ayuntamientos.

El delito de «malversación fe de caudales», recogido en el capítulo X del título VII del Libro II del Código Penal mediante el establecimiento o tipificación de varias y dispares figuras delictivas, como infracción cualificada por el «abuso de confianza estatal, oficial o pública» y por la protección de los diversos intereses económicos de los también distintos entes públicos, centrando la atención en su «polimorfa tipificación», según indica pacífica y reiterada doctrina de la Sala y así, ad exemplum, la contenida en las SS de 2 de marzo de 1992, 25 de septiembre de 1993 y 25 de enero y 6 de junio de 1994, y A. de 4 de mayo igualmente de 1994 , requiere para su apreciación y nacimiento a la vida jurídica de los siguientes elementos: a), un funcionario público como «sujeto activo» (con la excepción del caso previsto en el art. 399 del Código sancionador ), cualidad funcionarial suministrada por el art. 119 del citado Código Penal , bastando a dichos efectos penales, con la participación en una función pública, siendo indiferente o inocuo, por puramente tangencial, la temporalidad del cargo y la vía o vehículo empleado para el nombramiento, siempre que éste sea legal con arreglo a la normativa vigente (Ley de la Función Pública); b), unos «caudales» (o efectos) «públicos» (susceptibles de evaluación económica), como «objeto material» sobre el que se desarrolla la «acción» descrita en cada figura y c), la especial relación del «sujeto» con el «objeto», en el sentido de que aquél ha de tener éste a su cargo o a su disposición por razón de sus «funciones», con facultad decisoria jurídica o de detentación material de los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, que, en aplicación de sus facultades, tenga el funcionario una efectivadisponibilidad material; pudiendo consistir el desvio de los caudales, bien en la «sustracción» o «consentimiento» para ello ( art. 394 del Código Penal ), bien en un «abandono» o «negligencia inexcusable», que dé ocasión a que se efectúe la sustracción por otra persona (art. 395), una aplicación a «usos» propios o ajenos (art. 396), «aplicación diferente» a la que estuviesen destinados (art. 397), «negativa a hacer entrega» de la cosa a la autoridad que la embargó o depositó (art. 398) y, por fin, «disposición» de los caudales embargados por el «depositario» sin orden de la autoridad que acordó la traba (art. 399).

Con relación al ilícito contemplado en el art. 394 aplicado en el supuesto, conviene precisar que dicho precepto regula la conducta «apropiatoria» del autor, que tiene intención de apoderamiento definitivo de los caudales públicos, convirtiendo en propio lo ajeno y presidido su actuar por un animus rem sibi habendi.

Bajo dicha perspectiva doctrinal y partiendo como base fáctica del relato descriptivo, intangible dado el cauce casacional elegido, el motivo carece de razón suasoria atendible y está abocado a su rechazo.

En efecto, la lectura del factum patentiza que en la conducta realizada por el acusado, hoy recurrente, tal y como se describe en la resolución impugnada, se dan todos y cada uno de los requisitos precisos y característicos para la apreciación del ilícito aplicado en la instancia. Así y respecto a la cualidad funcionarial del impugnante, por disposición expresa del art. 119 del Código Penal , la condición de funcionario concurre en todo aquel que, por disposición inmediata de la Ley, por elección o por nombramiento de autoridad competente, participe del ejercicio de las funciones públicas, resultando así que el concepto de funcionario es distinto en las esferas administrativa y penal, ya que en esta última lo que interesa es la participación, en una u otra forma, en las funciones administrativas del Estado o de las Corporaciones, con independencia de los medios o formas en que, haya sido llamado a desempeñarlas y en el supuesto el acusado era funcionario administrativo de los Ayuntamientos perjudicados, ejerciendo en ellos las labores de Secretario por vacante de su titular, de donde resulta con meridiana claridad que ostentaba el carácter funcionarial en el sentido penal de tal función, sin que a ello se oponga la naturaleza laboral de la designación.

En relación con el «bien jurídico» protegido por el precepto, tal y como dice la censura, es obvio que ha sido vulnerado con la conducta que, como probada, se relata en la narración histórica, tanto en los aspectos «objetivos» de aquél, el denominado «interés fiscal», en clara referencia al interés patrimonial del «tesoro público», representado en el supuesto- por el de una agrupación de municipios y el relativo a la «eficiencia del servicio público», cuyo deterioro y menoscabo resulta indiscutible cuando se le priva de los fondos precisos para su ejercicio, como en los aspectos «subjetivos» que se refieren en la censura, «prestigio de la Administración» y «deber de probidad» del funcionario, sobre los que no es precisa explicación alguna dada su evidencia y notoriedad y falta de razonamientos argumentativos al respecto de la crítica casacional.

Por fin, nada se explícita en la impugnación sobre la denunciada ausencia del elemento «objetivo», más del relato descriptivo de la resolución criticada, que expresamente afirma que el hoy recurrente cobró el importe de los cheques y le incorporó a su patrimonio, claro resulta que el alegato carece de viabilidad atendible.

El motivo pues, no puede por menos que ser rechazado y al haber corrido igual suerte el precedentemente analizado, procede la desestimación del recurso.

En su consecuencia, procede acordar la siguiente parte dispositiva:

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el acusado Darío , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincia de Burgos, con fecha 28 de marzo de 1994 , en causa seguida contra el mismo por delito de malversación de caudales públicos. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales pertinentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.- José Antonio Martín Pallín.-Roberto Hernández Hernández.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr.don Roberto Hernández Hernández, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.