STS, 26 de Octubre de 1995

PonenteARTURO GIMENO AMIGUET
ECLIES:TS:1995:5325
Fecha de Resolución26 de Octubre de 1995
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

-. 102.-Sentencia de 26 de octubre de 1995

PONENTE: Excmo. Sr. don Arturo Gimeno Amiguet.

PROCEDIMIENTO: Recurso de casación penal militar contra sentencia dictada por Tribunal Militar

Territorial.

MATERIA: Infracción de Ley: Aplicación indebida de precepto sustantivo. Delito de abandono de

destino en tiempo de paz, por militar profesional. Declaración posterior de no aptitud para el

servicio: No excluye la condición militar anterior.

NORMAS APLICADAS: CPM arts. 119; 119 bis. L 17/1989 de 19 de julio arts. 1.°3;104; 111.

DOCTRINA: Siguiendo la doctrina de la Sala, acerca de la no pérdida de la condición de militar de

reemplazo de quien, con posterioridad a su incorporación a filas, es excluido del servicio militar, por

razones médicas, se sostiene que la declaración de no aptitud para el servicio, hecha por un

Tribunal Médico Militar, e incluso la alegada rescisión del compromiso de enganche, no excluyen al

Caballero Legionario Paracaidista de su condición anterior de militar profesional, por su cualidad de

militar de empleo de tropa, según la Ley reguladora del régimen del personal militar profesional.

En la villa de Madrid, a veintiséis de octubre de mil novecientos noventa y cinco.

La Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo, constituida por su Presidente y los Magistrados expresados al final, dotada de la potestad jurisdiccional reconocida en la Constitución dicta la siguiente sentencia:

En el recurso de casación que por infracción de Ley se sigue ante esta Sala con el núm. 1/62/1995 interpuesto por la Procuradora doña Lourdes Cano Ochoa bajo la dirección Letrada de don Mario Martínez-Peñalver y Corral, en nombre y representación del inculpado Carlos Francisco , contra la sentencia dictada por la Sección Segunda del Tribunal Militar Territorial Primero el día 29 de marzo de 1995 en las diligencias preparatorias núm. 11/56/1994 seguidas por delito de abandono de destino, habiendo sido parte además del recurrente, el Excmo. Sr. Fiscal Togado y Magistrado Ponente el Excmo. Sr. don Arturo Gimeno Amiguet, quien, previa deliberación y votación expresa así el parecer de la Sala.

Antecedentes de hecho

Primero

La Sección Segunda del Tribunal Militar Territorial Primero dictó Sentencia el 29 de marzo de este año en las diligencias preparatorias 11/56/1994 instruidas por el Juzgado Togado Militar Territorialnúm. 11, cuya parte dispositiva dice: «Fallo: Que debemos condenar y condenamos al inculpado Carlos Francisco , como autor penalmente responsable de un delito consumado de abandono de destino en tiempo de paz, previsto y penado en el art. 119 del Código Penal Militar , con la concurrencia de la circunstancia atenuante 10ª del art. 9.° en relación con la 1.ª del mismo artículo y con el núm. 1.° del art. 8.° ambos del Código Penal , a la pena de tres meses y un día de prisión, con las accesorias letales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el efecto de que su duración no será de abono para el servicio, sin exigencia de responsabilidad civil. Para el cumplimiento de la condena privativa de libertad, se abonará todo el tiempo que el inculpado haya sufrido detención, arresto o prisión preventiva a consecuencia de los mismos hechos sentenciados. Otrosi. Dada la manifestación del inculpado en el acto de la vista, en el sentido de que una vez se reincorporó a la Unidad sufrió arresto disciplinario, sin que consten sus causas en el procedimiento, procede interesar de la Unidad información sobre los motivos de dicho arresto, en período de ejecución de sentencia».

Segundo

En la meritada sentencia se declararon probados los siguientes hechos: «El día 3 de julio de 1994, el entonces militar de empleo de tropa profesional Carlos Francisco , destinado en la Séptima Compañía de la II Bandera Paracaidista, quien se encontraba de baja médica e ingresado en el botiquín y arrestado disciplinariamente por unos hechos anteriores, faltó a lista de diana por haberse ausentado de su Unidad, sin permiso ni autorización del Oficial Médico ni de ningún otro mando militar, permaneciendo ausente y sin dar noticias de su paradero hasta el día 7 de agosto siguiente, fecha en la que efectuó su presentación voluntaria en la Unidad. El motivo por el que se encontraba de baja médica e ingresado en el Botiquín de la Unidad era consecuencia de su adición a la heroína, de la que había dado cuenta a sus mandos militares, por lo que venía siendo tratado por un médico de ASISA, concertado por el ISFAS, y controlado por los servicios sanitarios del Botiquín de la Unidad, así como por el servicio de psiquiatría del Hospital Gómez Ulla. Este último servicio se encontraba en aquella fecha gestionando el ingreso del inculpado en un centro de rehabilitación de drogadictos concertado con la Comunidad Autónoma de Madrid, previa solicitud voluntaria del interesado suscrita a mediados del mes de junio anterior, y además, le había convocado para que pasara reconocimiento del Tribunal Médico Militar el día 5 de julio siguiente, con el fin de determinar su aptitud, en ese momento, para el servicio. En relación con los trastornos psíquicos del inculpado, el Servicio de Psiquiatría del Hospital Gómez Ulla, ha informado que no padece enfermedad ni trastorno mental en sentido estricto o psicosis, ni tampoco deficiencia intelectual, pero sí cierto desequilibrio psíquico caracterizado por rasgos disocíales que fue agudizado por la heroinodependencia que sufría en aquel momento, todo lo cual, mermó en forma leve y pasajera sus capacidades cognoscitivas y volitivas. En fecha 25 de octubre de 1994, el Tribunal Médico Militar Regional de Madrid, consideró al inculpado no apto para el servicio, como consecuencia del informe emitido por el servicio de psiquiatría en el que se le apreciaban rasgos disocíales y politoxicofilia».

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, el Letrado defensor del inculpado preparó contra la misma recurso de casación por infracción de Ley al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que fue formalizado ante esta Sala articulándose un solo motivo por infracción de Ley, alegando aplicación indebida del art. 119. en vez del art. 119 bis del Código Penal Militar que estimó era de aplicación por cuanto la parte recurrente negaba que en el momento de acaecer los hechos enjuiciados, su patrocinado fuese militar profesional.

Cuarto

Dado traslado del recurso al Excmo. Sr. Fiscal Togado, cumplió el trámite presentando escrito dándose por instruido y oponiéndose al mismo, solicitando la desestimación del único motivo articulado por las razones que a tal fin alegó.

Admitido a trámite el recurso, se señaló para deliberación y fallo el día 24 de octubre del presente año, a las 11,30 horas, en cuya fecha ha tenido lugar el acto.

Fundamentos de Derecho

Primero

En el único motivo casacional formalizado, se engloban lo que muy bien debieron ser dos motivos distintos, la violación, por aplicación indebida, del art. 119 del Código Penal Militar , y la falta de aplicación del art. 119 bis del mismo cuerpo legal, si bien luego, como es lógico, se separan las alegaciones referentes a cada una de las cuestiones planteadas, lo que necesariamente tendremos nosotros que realizar para dar respuesta a los dos problemas expuestos.

Segundo

El inculpado, hoy recurrente, al momento de acaecer los hechos era militar profesional, como acertadamente señala la sentencia recurrida, en virtud de su condición de Caballero Legionario Paracaidista, como consecuencia del compromiso contraído con la Administración Militar de prestación de servicios mediante una relación de carácter profesional no permanente, que le confería la cualidad de militar de empleo de tropa profesional, a tenor de lo dispuesto en el art. 8.° del Código Penal Militar , en relacióncon los arts. 1.°3 y 104 de la Ley 17/1989 de 19 de julio, reguladora del Régimen del Personal Militar Profesional .

En modo alguno puede admitirse la tesis sostenida en el recurso, de que el acuerdo del Tribunal Médico Militar de fecha 25 de octubre de 1994 -varios meses posterior a ocurrir los hechos enjuiciados- de considerar al inculpado, no apto para el servicio, motivado por los rasgos antisociales y politoxicofilia que se le apreció, suponga por sí solo la pérdida de la condición de militar profesional. Aun prescindiendo de lo absurdo que resulta mantener que una causa de exclusión del servicio militar suponga para un militar de empleo de tropa profesional, la pérdida de la cualidad de militar profesional, pero que continúe teniendo la de militar no profesional, lo cierto es que esa declaración de no aptitud o causa de exclusión para el servicio, no puede tener efectos retroactivos, es más, ni siquiera produce la extinción, por su sola declaración, de la relación o compromiso de servicio contraído, sino que, como bien señala el Ministerio Fiscal sus solos efectos son el inicio de la tramitación del oportuno expediente, con audiencia del interesado ( art. 111 de la ya citada Ley 17/1989 ), para acordar, si procede, la rescisión del compromiso contraído, y sólo desde este momento, y no desde el dictamen del Tribunal Médico, se dejaría de tener la cualidad o condición de militar, no sólo profesional, sino incluso de reemplazo obligatorio.

Tampoco puede admitirse que esa declaración de no aptitud para el servicio, hecha por el Tribunal Médico Militar Regional de Madrid, ni la alegada rescisión del compromiso de enganche -sin constancia en los hechos probados de la sentencia-, aunque fuera por causa anterior a su incorporación a filas -circunstancia que tampoco consta en los hechos probados, sin que la parte recurrente haya intentado la modificación de los mismos por la única vía idónea del núm. 2° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, haya podido producir la nulidad o invalidez del compromiso de enganche. Aparte, de que como ya queda dicho, las alegaciones que al respecto se hacen por la representación del recurrente, carecen del necesario apoyo fáctico en el resultado de hechos probados, lo que por sí solo es causa suficiente para su desestimación, esa no aptitud para el servicio, no implica la nulidad del compromiso contraído, como acertadamente razona también la sentencia recurrida para el supuesto de antecedentes penales, sino que su única consecuencia sería la rescisión del compromiso anteriormente contraído y ello con efectos ex tunc y no ex nunc, como tiene dicho esta Sala a propósito de los militares de reemplazo, Sentencias entre otras muchas de 23 de junio de 1992, 22 de febrero de 1993 y 22 de octubre de 1994, en las que se sienta la doctrina de que «el acto de exclusión del servicio militar por un Tribunal Médico, efectuado con posterioridad a la comisión del hecho delictivo, bien sea la causa de exclusión anterior o posterior a su incorporación a filas, no es óbice para la consideración del individuo como militar, condición que sólo pierde desde la resolución excluyente» añadiendo que «si la causa de exclusión es una enfermedad mental, habrá que examinar las consecuencias que de ella puedan derivarse a efectos, en su caso, de exclusión o atenuación de la responsabilidad, pero no de la condición objetiva de soldado que se adquiere por la incorporación a filas». Esta es en definitiva la doctrina que con todo acierto ha aplicado la sentencia recurrida, procediendo por tanto, la desestimación del motivo, por cuanto el encausado, al momento de ausentarse de su Unidad sin permiso ni autorización alguna el 3 de julio de 1994 y hasta su reincorporación voluntaria a la misma, treinta y cinco días después, el 17 de agosto siguiente, seguía teniendo la cualidad de militar profesional, de ahí que no exista aplicación indebida del art. 119 del Código Penal Militar que sanciona la ausencia injustificada, por más de tres días de su Unidad o destino, de un militar profesional.

Tercero

Respecto a la también denunciada falta de aplicación del art. 119 bis del Código Penal Militar que sanciona las ausencias injustificadas por más de quince días de su Unidad, destino o lugar de residencia, de los militares de reemplazo, debe también ser rechazada, no sólo porque la desestimación de la aplicación indebida del art. 119 del Código antes mencionado , al tener el inculpado, como queda dicho, la condición de militar profesional, y por tanto no de reemplazo, conlleva necesariamente la exclusión de la posibilidad de aplicación del invocado art. 119 bis, sino también, por cuanto no puede admitirse la argumentación de la parte recurrente de atribuírsele a su defendido una ausencia injustificada inferior a quince días, por que durante ese tiempo en que estuvo ausente le correspondía disfrutar reglamentariamente, de un permiso desde el día 6 de julio al 7 de agosto. Independientemente de no estar consignada la realidad de tal derecho al permiso en los hechos probados, sin haber sido éstos objetados en este recurso, y por tanto sin posibilidad de poder ser tenido en cuenta a efectos casacionales, debemos hacer constar, que la ausencia justificada por permiso, sólo puede producirse cuando éste, ha sido autorizado, pero no cuando con anterioridad a su efectiva concesión, se produce la ausencia injustificada del militar, que además en aquellas fechas se hallaba arrestado disciplinariamente por hechos anteriores y convocado para pasar reconocimiento ante el Tribunal Médico Militar el 5 de julio, según se hace constar en los hechos probados. De ahí que aún de ser el precepto aplicable el art. 119 bis, se hubiera consumado el delito en el mismo previsto y sancionado, sin que cupiera, por aplicación del mismo, apreciar la falta de tipicidad denunciada en el motivo, que debe por tanto ser desestimado en su totalidad.

En su consecuencia,FALLAMOS:

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la Procuradora doña María Lourdes Cano Ochoa en nombre y representación de don Carlos Francisco contra la sentencia dictada por la Sección Segunda del Tribunal Militar 103 Territorial Primero el 29 de marzo de este año en las diligencias preparatorias 11/56/1994 , cuya sentencia declaramos firme.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA y de la que se librará testimonio para su remisión al Tribunal de instancia a efectos de su conocimiento y cumplimiento, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Arturo Gimeno Amiguet.-Baltasar Rodríguez Santos.-José Francisco de Querol Lombardero.-Rubricados.

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