STS, 10 de Noviembre de 1995

La Sección Primera del Tribunal Militar Territorial Primero dictó Sentencia del 28 de abril de 1994 en el sumario 14/73/1992 , instruido por el Juzgado Togado Militar núm. 14 con sede en esta capital, cuya parte dispositiva dice así: «Fallo: Que debe condenar y condeno, al procesado Cabo Primero del Ejército de Tierra Juan Luis , como autor penalmente responsable de un delito continuado de abuso de autoridad previsto y penado en el art. 104 del Código Penal Militar , en relación con el art. 69 del Código Penal Común , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y un día de prisión, con las accesorias legales, de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, para el que le servirá de abono el de arresto disciplinario sufrido por lo mismos hechos y con el efecto de que su tiempo de duración no le será de abono para el servicio. Así por esta nuestra sentencia, extendida en nueve pliegos de la serie 28 núms. 1.973.597 al

1.973.605, ambos inclusive, los pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha consignados en el encabezamiento de la misma. Otrosí digo: Que deberá expedirse testimonio de particulares respecto de las declaraciones efectuadas por el Cabo de la Brigada Pracaidista Jose Antonio , tanto del sumario como de los pormenores que resulten del acta de la vista, por si a la vista de las contradicciones existentes en las mismas, pudiera concluirse la existencia de un posible delito de falso testimonio. Asimismo, este Tribunal estima improcedente la deducción de testimonio de particulares respecto de la actuación del Capitán Solana, con relación a los hechos que determinaron la imposibilidad de que el CLP Fermín acudiese al Hospital Gómez Ulla a realizarse las pruebas que habían prescrito en el Botiquín, por cuanto tales extremos han sido ya reiteradamente solicitados por la acusación particular en el procedimiento, así como la actuación del referido Capitán fue objeto de investigación en unas diligencias previas instruidas al efecto, sin que el acto de la vista haya aportado nada nuevo a juicio de esta Sala que justifique la deducción del oportuno testimonio, sin perjuicio de que si así lo estima mejor y más conveniente a su derecho la acusación particular, solicite la reapertura de aquel procedimiento, con la petición de los testimonios que del presente procedimiento o de la presente resolución considere necesarios».

En la meritada sentencia se consignan como hechos probados los siguientes: «Ha quedado probado, y así se declara, que el procesado, Cabo Primero de la Brigada Paracaidista, con destino en la 6.ª Compañía de la II Bandera en Alcalá de Henares, durante los primeros meses del año 1992, cuando desempeñaba las funciones de Suboficial de Semana, un número de veces no determinado, corregía a los CLP recién incorporados en el mes de enero propinándoles bofetadas, golpes en el pecho, e incluso patadas en el pecho, o, cuando los CLP veteranos movían la gorra de los paracaidistas recién incorporados, en formación, los hacía salir de ésta y cuando se le acercaban, después de increparles si le tomaban el pelo, les pegaba un golpe en el pecho, o una patada, asimismo en el pecho; así procedió, al menos, según ha quedado acreditado en el acto de la vista, con el CLP Casimiro con el CLP Guillermo , a quien dio una bofetada en las condiciones referidas anteriormente durante una retreta del mes de mayo; con el CLP Pablo

, con el CLP Jose Miguel , con el CLP Ángel , con el CLP Fermín , al que propinó una patada en el pecho que le devolvió a formación, con el CLP Joaquín y con el CLP Jose Augusto . Resulta asimismo probado que, durante una noche del mes de enero del año 1992, el procesado obligó a los CLP Guillermo , Abelardo y Jose Augusto a bañarse en el pilón de agua de la Unidad y posteriormente les obligó a reptar, a hacer flexiones o ejercicios como la denominada sillita romana, consistente en obligar a alguien a sentarse en cuclillas apoyando la espalda a la pared. También resulta probado que, en otra ocasión, no determinada específicamente, obligó al CLP Roberto a realizar una tabla de flexiones, y como éste no pudiera por sentir un dolor en el costado, le empezó a propinar patadas y golpes hasta hacerle sangrar por la boca. También resulta probado que en cierta ocasión, al observar que en el curso de una marcha, el CLP Ángel bebía un sorbo de una coca-cola que habían dejado junto a él sin pedirle permiso, el Cabo Primero Juan Luis le propinó varias bofetadas hasta hacerle caer al suelo. Resulta también probado que en cierta ocasión, el procesado, al observar que el CLP Enrique se encontraba distraído en una teórica, le golpeó con un tubo lanzagranadas para atraer su atención. Por último ha quedado probado que, durante el curso de los servicios que, como Suboficial de semana, realizaba el Cabo Primero Juan Luis , permitía, o instaba a los CLP veteranos a cometer todo tipo de vejación a los CLP recién incorporados, dando "carta blanca" a aquéllos bajo la usual expresión de esta noche "retreta legionaria", y que en otra cierta ocasión, durante el curso de las operaciones de vigilancia de las vías del AVE, hizo a los CLP Ángel y Jose Antonio dejar sus puestos de vigilancia para incorporarse a una instrucción nocturna, en el curso de la clial, sometió a los citados CLP a la realización de ciertos ejercicios como el paso coreano (caminar de cuclillas con el fusil levantado con los brazos)».

Notificada la sentencia a las partes, la acusación particular y la defensa del procesado, anunciaron en tiempo y forma ante el Tribunal sentenciador su propósito de interponer recurso de casación, la acusación por infracción de precepto constitucional, infracción de Ley al amparo del art. 849.2.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y quebrantamiento de forma del art. 851.3.° de la Ley antes citada . Por su parte la defensa del acusado en el escrito de preparación del recurso manifestó que lo fundaría en infracción del principio constitucional de presunción de inocencia y en infracción, por aplicación indebida del art. 104 delCódigo Penal Militar y violación del art. 14.1 del Código Penal .

Los recursos fueron formalizados a su tiempo, articulando la acusación particular tres motivos: El 1.° por infracción de los arts. de la Constitución 15 y 43.1.° y 2 .°, que tutelan el derecho a la integridad física y asistencia sanitaria, el 2.° por infracción de Ley con fundamento en el núm. 2.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de las pruebas referido al otrosí de la sentencia por el que se denegaba la deducción de testimonios de particulares respecto a la actuación del Capitán Solana en relación a los hechos que determinaron la imposibilidad de que el CLP Fermín acudiese al Hospital Gómez Ulla a realizarse las pruebas que le habían prescrito en el botiquín, y el 3.° por quebrantamiento de forma al amparo del art. 325 de la Ley Procesal Militar en relación con los arts. 847 y 851.3.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegando que la sentencia no resuelve todos los puntos que han sido objeto de acusación y en concreto la posible responsabilidad penal en que pudiera haber incurrido el Capitán Antonio

.

Por su parte la representación del procesado formalizó su recurso articulando dos motivos: El 1.º por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española que establece el principio de presunción de inocencia y el 2.º al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciando infracción, por falta de aplicación del art. 35 del Código Penal Militar , al estimar que teniendo en cuenta las distintas circunstancias modificativas de la responsabilidad que concurren, así como otros muchos factores subjetivos, y objetivos que deben ser valorados a las horas de individualización de la pena, debió condenársele a pena menor de la que se le impuso.

Se dio traslado de los respectivos recursos a las otras partes, presentando escrito el Excmo. Sr. Fiscal Togado oponiéndose a los dos formalizados, solicitando, en virtud de las razones que exponía, la inadmisión a trámite de los tres motivos del recurso de casación interpuesto por la acusación particular y el primero de los motivos casacionales del recurso formalizado por la representación del procesado, y en todo caso la desestimación de ambos recursos en su totalidad y a su vez la acusación particular presentó un escrito oponiéndose a los dos motivos del recurso del procesado y otro oponiéndose a las peticiones del Ministerio Fiscal que solicitaba la inadmisión de los tres motivos de su recurso.

Instruido el Ponente y dada cuenta a la Sala, por ésta se dictó Auto el 24 de octubre próximo pasado, inadmitiendo a trámite los motivos primero y tercero del recurso de la acusación particular y el primero del recurso de la defensa y señaló para deliberación y fallo de los dos restantes admitidos, el día 7 de este mes, en cuya fecha ha tenido lugar el acto.

Fundamentos de Derecho

El segundo y único de los motivos del recurso de casación de la acusación particular admitido a trámite, en el que se denuncia infracción de Ley al amparo del núm. 2.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba y que trata de justificar, invocando el informe del Juez Togado Militar del Juzgado Togado Territorial núm. 12 obrante a los folios 88 y 89 del sumario, alegando en definitiva que el Tribunal ad quem ha apreciado erróneamente la prueba, lo que le ha impedido que se deduzca el testimonio que la acusación tenía solicitado para poder exigir responsabilidad penal al Capitán Solana, pudo muy bien ser inadmitido a trámite, tal como solicitó el Ministerio Fiscal, por carecer manifiestamente de fundamento, ya que lo pretendido por la parte recurrente a través de este motivo, no es la modificación del relato de hechos probados contenidos en la sentencia recurrida, sino simplemente obtener del Tribunal de instancia la deducción de un testimonio de particulares, del que la parte ni en el recurso ni a través del juicio oral, señaló cuales fuesen tales particulares, de ahí que dicho motivo esté incurso en la causa de inadmisión del núm. 1.° del art. 885 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que ahora ha de surtir efectos como causa de desestimación, independientemente de no cumplirse tampoco la exigencia del art. 855 de la Ley antes citada de designar los particulares del documento que muestren el pretendido error imputado a la sentencia recurrida, puesto que es insuficiente esa referencia genérica al informe obrante a los folios 88 y 89, que ni siquiera puede tenerse como documento a efectos casacionales, pues no se trata más que de una comunicación del Juez Instructor de otro procedimiento en la que, a petición de parte, informa de los hechos perseguidos en el sumario 12/57/1995, haciendo constar que a su tiempo se acordó la inhibición del mismo a favor de la jurisdicción ordinaria, resolución que recurrida por la acusación particular, fue confirmada por el Tribunal Territorial.

Ahora bien, como este motivo planteaba una cuestión novedosa, la de impugnar casacionalmente no ya la sentencia en sí, sino simplemente un otrosí consignado por el Tribunal sentenciador al amparo del art. 89 de la Ley Procesal Militar , la Sala ha estimado más adecuado no limitarse a la inadmisión del mismo por causas formales, sino examinar hasta que punto el recurso de casación es vehículo hábil para impugnar la decisión de un Tribunal de acordar o no, la deducción detestimonios de particulares, a los fines enunciados en el ya citado art. 89.

Ante todo hemos de partir de que, la conducta del Capitán Solana contra el que se pretende deducir testimonio de particulares, no ha sido objeto de enjuiciamiento en el procedimiento que nos ocupa y por tanto, a tenor del art. 88 de la Ley Procesal Militar no podía ser objeto del fallo de la sentencia recurrida.

Los otrosíes a los que se refiere el tan repetido art. 89 no forman parte del fallo, es más ni siquiera forman parte de la sentencia en sentido estricto y por tanto no son susceptibles de ser impugnados en vía casacional, por imperativo de los arts. 324 de la Ley Procesal Militar y 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que ni tampoco cabe entender en cual de los motivos casacionales de los arts. 849 a 851 de la Ley últimamente citada se podría amparar el motivo, puesto que un otrosí, tanto si acuerda librar testimonio de particulares, como si lo deniega, ni conculca ningún precepto penal sustantivo, ni consigna, con error o sin él, hechos probados, ni menos puede estar incurso en alguno de los quebrantamientos de forma que la Ley señala.

El otrosí a que se refiere el tantas veces citado art. 89 de la Ley Procesal Militar no es más que una facultad que la Ley concede al Tribunal, para que cuando a su juicio entienda que de lo actuado puede deducirse responsabilidad penal o disciplinaria contra cualquier persona por conductas que no hubieran sido objeto de investigación o acusación en el procedimiento, pueda deducir testimonio de particulares para su remisión al órgano judicial o autoridad competente para su conocimiento. Pero esa facultad del Tribunal no puede ser impugnada por las partes, ni revisada en casación, pues no es está la función que la Ley atribuye al recurso de casación, como ya ha tenido ocasión de manifestar esta Sala en su reciente Sentencia de 23 de octubre próximo pasado, a propósito también de una petición de deducción de testimonio de determinadas particulares.

En todo caso, aun en el supuesto de haber optado la parte recurrente por acudir a una impugnación casacional menos incongruente, como hubiera podido ser la de alegar vulneración del principio constitucional de tutela judicial efectiva, que reconoce el art. 24.1 de nuestra Constitución, tampoco hubiera podido prosperar el motivo, porque el no libramiento del testimonio solicitado no le produce al peticionario indefensión alguna. Tal testimonio de particulares, que no podría tener más valor que el de una simple denuncia y nunca considerarse como requisito de procedibilidad -cuando hoy en día ni siquiera se requiere a efectos del delito de falso testimonio, conforme a ya consolidada doctrina constitucional-, en ningún caso empece para que la acusación, pública o privada, tal como instruye el Tribunal de instancia a la parte ahora recurrente, pueda solicitar el libramiento de los testimonios de esta causa que estime adecuados para formular la oportuna denuncia o solicitar en su caso la reapertura del procedimiento que hubiera podido seguirse con anterioridad para depurar las responsabilidades, en que a su juicio, haya podido incurrir el mentado Oficial. En este sentido es muy claro el párrafo final del otrosí recurrido y no se alcanza demasiado a comprender, como la acusación particular no ha seguido el camino más fácil y sobre todo más rápido, que le brindaba la propia Sala sentenciadora, en vez de acudir a la más costosa vía del recurso de casación con tres motivos que en definitiva, aun en el supuesto de poder ser estimados no se encaminaban más que al libramiento de un testimonio de particulares -previa concreción, en todo caso, de aquellos sobre los cuales recaía la petición- que es lo que en resumidas cuentas le concede y otorga el propio otrosi recurrido.

Debe pues ser desestimado el motivo.

El segundo de los motivos casacionales articulados por la defensa en su recurso, y único que le ha sido admitido a trámite, denuncia infracción, por falta de aplicación, del art. 35 del Código Penal Militar , al entender que se le ha aplicado la pena correspondiente al delito de abuso de superioridad sancionado en el art. 104 del Código antes mencionado, en su grado máximo, siendo así que no concurrían circunstancias agravantes, y es más alta que la solicitada por el Ministerio Fiscal.

Partiendo de que no se ha conculcado el principio acusatorio, pues si bien la pena impuesta al procesado es superior a la solicitada en sus conclusiones por el Ministerio Fiscal, en cambio es inferior a la pedida por la acusación particular, de cinco años de prisión, entendemos, como argumenta el Excmo. Sr. Fiscal, que se ha aplicado rectamente el principio de proporcionalidad y el de individualización de la pena. Efectivamente, aun cuando en el Código Penal Militar, las penas no están divididas en grados y no es posible por tanto, aplicar los arts. 61.1, 62, 78 y 79 del Código Penal , en sentido estricto, lo cierto es que adoptando las reglas contenidas en dichos preceptos con un criterio simplemente orientador, como ya dijo esta Sala con anterioridad -Sentencias de 18 de octubre de 1994 y 16 de octubre de 1995-, nos encontraríamos con que si a tenor del inciso primero del art. 104, la pena de prisión que puede imponerse es la de tres meses y un día a cinco años, la impuesta de tres años y un día no se hallaría comprendida en el grado máximo de la pena, sino en el medio que abarcaría desde un año, diez meses y un día, a tres años y cinco meses. Además como también aduce el Ministerio Fiscal, no puede negarse la proporcionalidad dela pena impuesta al recurrente dado el cúmulo de acciones recogidas en el relato de hechos probados, consistentes en malos tratos de obra, que llevó a la Sala, de conformidad con la petición de las partes acusadoras, a calificar los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso de superioridad, por lo que, aplicando las reglas contenidas en el art. 40 del Código Penal Castrense en relación con el 69 bis del Código Penal Común , el límite superior de la pena aplicable al procesado estaría no ya en los cinco años que solicitó la acusación particular, sino en la de seis años y ocho meses de prisión, procediendo en consecuencia, la desestimación del recurso.

En su virtud,

Que debemos desestimar y desestimamos en su totalidad los recursos de casación interpuestos por la acusación particular y por la representación del procesado, contra la Sentencia dictada por la Sección Primera del Tribunal Militar Territorial Primero con fecha 19 de mayo de 1994 en el sumario núm. 14/73/1992 , cuya sentencia declaramos firme.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA y de la que se librará testimonio para su remisión, en unión de la causa, al Tribunal de instancia, a los efectos oportunos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Arturo Gimeno Amiguet-José Luis Bermúdez de la Fuente.-José Francisco de Querol Lombardero.-Rubricados.