STS, 7 de Junio de 1995

En la causa núm. 1/06/1991, instruida por el Juzgado Togado Militar Central núm. 1, por supuesto delito contra la eficacia del servicio, el Tribunal Militar Central, dictó Sentencia el día 23 de enero del año en curso , cuya parte dispositiva decía así: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al procesado Teniente Coronel de Intendencia de la Armada don Jose Ignacio , como autor responsable de un delito consumado contra la eficacia del servicio, previsto y penado el párrafo 4.º del art. 157 del Código Penal Militar , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con efecto de que el tiempo de duración de la misma no le será de abono para el servicio, de acuerdo con lo establecido en los arts. 29 y 33 del Código Penal Militar , sin que sean exigibles responsabilidades civiles».

En dicha sentencia se declaraban probados los siguientes hechos: 1.° Al objeto de proceder, en una primera fase, a la adquisición del material necesario para las instalaciones de cocina de la Escuela de Suboficiales de la Armada en San Fernando (Cádiz), una vez finalizadas las obras de remodelación efectuadas en aquélla, el 18 de mayo de 1990, se cursaron por la Dirección de dicho Centro a los Servicios de Aprovisionamiento del Arsenal de la Carraca de la Zona Marítima del Estrecho, formalizados en los correspondientes Sigmas, los siguientes pedidos: núm. 372: Dos campanas de extracción y filtraje de humos de acero inoxidable; núm. 373: Una cocina de gas, tipo «Hostelsur» o similar, modelo CPF-8GS; núm. 374: Dos Frit-top a gas, tipo «Hostelsur» o similar, modelo F9V-4G; núm. 375: Dos freidoras a gas de acero inoxidable, tipo «Hostelsur» o similar, modelo FR9-4G22; núm. 376: Tres marmitas autoclave a gas de acero inoxidable, tipo «Hostelsur» o similar, modelo P9.DA-15G; núm. 377: Un horno cocedor de vapor (eléctrico) de 45 KW, tipo «Hostelsur» o similar, modelo CD-201; núm. 378: Dos sartenes volcables (gas), tipo «Hostelsur» o similar, modelo BR9-4G. Las referencias que en los indicados Sigmas se hacían expresamente por la Escuela de Suboficiales aparatos «Hostelsur» obedecían a su constancia de la experiencia de esta Empresa en el montaje de cocinas en otras dependencias de la Armada y a que en el expediente de obras de reforma de la cocina de dicha Escuela se había efectuado por la referida Empresa un proyecto técnico de las instalaciones (tomas de agua, gas, electricidad y desagües) que precisaría su equipamiento, con vistas a agilizar en su día su colocación. 2.° Con el fin de llevar a término, a través del pertinente contrato de suministros, la adquisición del referido material de cocina, se inició el correspondiente expediente, registrado como 2D-05022-90, en el que el procesado, entonces Comandante de Intendencia de la Armada don Jose Ignacio -con amplios conocimientos de toda la materia relativa a la contratación administrativa-, en su condición de Jefe de la Sección de Adquisiciones de la Jefatura de Aprovisionamiento del Arsenal de La Carraca y en el ejercicio de las funciones que le venían conferidas, como tal, en el punto

4.3 y 5.2 de la Instrucción de Organización 04/1989 de 22 de marzo de 1989 y en el punto 8.5 de la Instrucción de Organización 02/1990, de 2 de julio de 1990, ambas del AJAL, procedió a iniciar las actuaciones preparatorias propias de la formalización del iniciado expediente a cuyo efecto contactó con los posibles ofertantes para que remitiesen sus presupuestos. A tal fin, el 4 de junio de 1990, cursó la oportuna comunicación a los proveedores acompañada de la relación de los elementos de cocina a adquirir en la que no figuraba la indicación de que los mismos debían ser del «tipo "Hostelsur" o similar» ni los modelos concretos a suministrar, como así se hacía constar expresamente en los Sigmas de la Escuela de Suboficiales, cuyo contenido y precisos extremos conocía el procesado, que especificó la petición en los siguientes términos: «Un sistema de extracción y filtraje de humos compuestos por dos campanas de acero inoxidable incluso filtros de acero inoxidable. Sistema contraftiegos, regulación caudal de absorción, motoregulador centrífugo de 5 HP con un volumen de extracción de 17.000 m3/hora provisto de silenciador, conductos de salida en chapa galvanizada de 450 de O; una cocina a gas construida exteriormente de acero inoxidable con las siguientes prestaciones: Ocho fuegos abiertos bajo parrilla provista de quemadores a pipa con llama estabilizada de tres distintas potencias. Termopar. para garantizar la interrupción del flujo del gas en caso de apagado accidental. Quemadores con llama piloto para encendido automático. Soporte neutro inferior de acero inoxidable. Dimensiones exteriores: 160 x 90 x 85 cms; dos Frit-top a gas "cromo duro" construida exteriormente en acero con las siguientes prestaciones: Plano de cocción con doble zona de calentamiento y cocción con mandos independientes. Quemadores en acero cromado. Quemador a llama estabilizada. Suministro gas y regulación de la temperatura a través de grifos con válvulas de seguridad equipados con quemador piloto para encendido del quemador principal y temporal para la interrupción del flujo de gas en caso de apagado accidental del quemador piloto. Encendido piezoeléctrico. Soporte neutro inferior en acero inoxidable. Dimensiones exteriores: 80 x 90 x 85 cms; dos freidoras a gas de acero inoxidable, totalmente equipadas. Medidas 80 x 90 x 85 cm: tres marmitas autoclave a gas de acero inoxidable totalmente equipada. Medidas 80 x 90 x 85 cms; un horno cocedor de vapor eléctrico de 45 KW: dos Sartenes volcables construidas exteriormente en acero inoxidable. Dimensiones exteriores: 80 x 90 x 85 cm». A dicha petición contestaron con las siguientes ofertas las casas comerciales que a continuaciónse indican: «Jomego». en 21 de junio de 1990. por importe de 9.366.593 ptas.; «Fagor». en 26 de junio de 1990. por 7.314.190 ptas.; «Hostelsur», en 8 de junio de 1990. referida a los modelos expresados en los Sigmas de la Fscuela de Suboficiales, por importe de 11.403.330 ptas.; «Feiiesa». en 22 de junio de 1990, con elementos de la marca «Zanussi», por 13.131.040 ptas.; \ «Frío Clima Valentín», con idénticos modelos «Zanussi», por 10.907.724 ptas. 3.º Así mismo, en esta fase de actividades preliminares, el Comandante Jose Ignacio , redactó el oficio que, el 6 de julio de 1990, el Jefe de Aprovisionamiento. Coronel de Intendencia don Luis Andrés dirigió al Comandante Director de la Escuela de Suboficiales. Capitán de Navio don Daniel , al objeto de que indicase cual de las referidas ofertas era la más idónea para las necesidades de dicha dependencia. De esta manera, y en este momento, al inicio mismo del expediente, el procesado pretendió suplir el trámite que el punto 4.3 de la citada Instrucción de Organización 04/1989. exigía para un momento muy ulterior, la propuesta de adjudicación en la que debe figurar el informe del Vocal Técnico debidamente razonado, enumerando el punto 3.5.4 de la misma los Servicios Técnicos a los que corresponde su emisión, extremos por aquél conocidos, y sabedor, también, de que dicho Capitán de Navio no tenía la cualificación técnica de los Servicios relacionados en dicho punto 3.5.4. El Comandante Director de la Escuela, al comprobar que entre las ofertas de las casas comerciales que se remitían ofertantes no figuraba «Hostelsur». según se había hecho constar en los Sigmas de la Escuela, informó al Jefe de Aprovisionamiento, en escrito núm. 750. que la oferta presentada por «Ferlesa» era la de más interés para aquella dependencia. 4°. Finalizadas las precedentes actuaciones preliminares, el Teniente Coronel de Intendencia don Roberto , en funciones de Jefe de Aprovisionamiento por ausencia de su titular, firmó, en su condición de Servicio Promovente, según el punto 3.4.2 y 5.4 de la Instrucción de Organización 04/1989, del AJAL, el escrito de 31 de julio de 1990, preparado por el hoy procesado y dirigido al Almirante Jefe del Arsenal, como Órgano de Contratación, en el que interesaba la orden de proceder a la adquisición por importe de trece millones ciento treinta y una mil cuarenta pesetas (13.131.040 ptas.) -cuantía de la oferta realizada por la firma «Ferlesa»-, a través de contratación directa, de los bienes de reconocida urgencia integrantes del material que se reflejaba en los Sigmas de la Escuela de Suboficiales que acompañaba, a los que se unía el escrito núm. 750 de 12 de julio de 1990 de su Dirección a que se ha hecho referencia en el anterior antecedente de hecho. En la misma fecha, 31 de julio de 1990, el Capitán de Navio don Adolfo , Jefe Accidental del Arsenal de La Carraca en sucesión de mando por ausencia de su titular -prevista en el punto 2 de la Instrucción de Organización 02/1990, del AJAL-, firmó la conformidad a la propuesta de reconocida urgencia y a la de adquisición directa, a la vez que conformaba la necesidad del gasto presupuestario por el referido importe de trece millones ciento treinta y una mil cuarenta pesetas

(13.131.040 ptas.) determinando así que por los servicios competentes se expidiese el certificado de existencia de crédito por tal cantidad y la correspondiente retención del mismo para la atención de dicho gasto. El indicado 31 de julio de 1990, el citado Teniente Coronel Roberto , por ausencia del Presidente de la Junta de Compras Delegada, de acuerdo con lo previsto en punto 4.3 de la repetida Instrucción de Organización 04/1989, del AJAL, firmó la propuesta de adjudicación en favor de «Ferlesa», por el repetido importe, dirigida al Almirante Jefe del Arsenal, y que había redactado, en su labor de documentación del expediente, el procesado en los siguientes términos: «Por considerarse la proposición más interesante para el servicio, de acuerdo con lo manifestado por la Comandancia-Dirección de la Escuela de Suboficiales en su escrito núm. 750 de 12 de julio de 1990 que corre unido». 5.° Seguidamente, el procesado, pese a conocer que, de acuerdo con el art. 246, en relación con el 84 c) y 87 del Reglamento General de Contratación del Estado, aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre , la intervención crítica del gasto habría de realizarse siempre con anterioridad a la apertura del procedimiento de adjudicación, remitió a la Intervención del Arsenal de La Carraca, cuya Jefatura interina desempeñaba el Comandante de Intervención don Rodrigo , el expediente 2D-05022-1990, en el que no figuraban los Sigmas de la Escuela de Suboficiales, y sí, como documento inicial, la relación valorada del material a que se hace referencia en el antecedente de hecho segundo. El Comandante de Intervención Rodrigo , el 21 de agosto de 1990, al amparo de lo dispuesto en el art. 97 c) de la Ley General Presupuestaria , formuló reparo suspensivo de la tramitación el citado expediente por considerar que podía producirse quebranto económico al Tesoro Público como consecuencia de la omisión de los siguientes requisitos en su tramitación: «1) Forma de adjudicación. Se ignora cuál sea el supuesto legal del art. 247 del Reglamento de Contratación que sirva de norma de cobertura a la propuesta presentada pero, en todo caso y en atención a la cuantía, ha debido procederse a proponer la adjudicación del contrato por el sistema normal de concurso. 2) Propuesta de adjudicación: A mayor abundamiento, se propone la adjudicación a la firma «Ferlesa» (empresa con licencia fiscal para el comercio al por mayor de vídeos y televisión) por un importe de 13.131.040 pías, (sin incluir montaje, 285.000), cantidad esta superior en un 25,9 por 100 a la media del resto de las ofertas, cuyas bajas particulares son las siguientes: «Fagor»: 44,3 por 100 más ventajosa económicamente, «Jomego»: 28,7 por 100, «Hostelsur»: 13.6 por 100, «Frío Clima Valentín»: 17 por 100, debiendo señalarse que las tres primeras firmas son casas comerciales mayoristas del ramo y especializadas en el tipo de suministro que se pretende. 3) Formalidades en la tramitación: No existe, por otro lado, motivo razonado para promover como adjudicataria a la firma citada, observándose que el escrito núm. 750. de 12 de julio de 1990. del CN Director de la Escuela de Suboficiales no hace referencia a criterio objetivo alguno, limitándose a considerar corno «de más interés para esta Escuela» la oferta de "Ferlesa". Finalmente, se observa la omisión (yaseñalada en el escrito núm. 17.679 de fecha 14 p. pdo. de esta Intervención) del preceptivo informe del Vocal técnico, no pudiendo considerarse como tal el escrito de la Escuela de Suboficiales ya que no se halla debidamente razonado (cfr. punto 4.3 de la Instrucción 004/1989 del AJAL) ni el CN Director tiene el carácter de servicio ni Vocal técnico cfr. punto 3.5 de la citada Instrucción». Con fecha 5 de septiembre de 1990, el Coronel de Intendencia Luis Andrés firmó, en contestación al reparo formulado por la Intervención, el escrito redactado por el procesado en el que, entre otras manifestaciones, textualmente se decía: «2.5 la razón de haberse efectuado la propuesta a la citada "Ferlesa" es que fue la única que ofertó maquinaria "Zanussi". maquinaria en base a la cual estaba hecho el montaje previo (tubería, instalación, bajadas... etc.) lo cual se deduce del proyecto hecho por el arquitecto de San Fernando don Evaristo , existente en la ICO y del informe técnico que corre unido. 3. Formalidades en la tramitación. En el preceptivo informe del Vocal técnico que se omitió en la anterior remisión del expediente, se hacen las consideraciones suficientes, a juicio de esta Jefatura, para justificar el porqué se propone como adjudicataria la firma citada». 6.º El informe técnico, obrante al folio 102, que se unía a la contestación al reparo aparece transcrito en una hoja de papel, sin membrete ni sello oficial alguno, con fecha 5 de septiembre de 1990 y firma del Capitán de Fragata (IN) Jefe del Ramo, don Jose Luis , haciendo constar los siguientes extremos: «Informe Técnico: 1. El proyecto de obra civil diseñado por el Arquitecto está hecho para los distintos modelos en características y dimensiones que oferta la "Casa Zanussi Industrial, S. A.", pues la construcción de cocina, comedores, lavandería y autoservicios fue hecha como paso previo para situar y distribuir los distintos aparatos. 2. La cantidad, características y distribución de los aparatos fueron encargados a la firma "Ferlesa" que realizó un estudio-proyecto por el que la Dirección de esta Escuela, estimo era la más idónea. 3. Las máquinas, por tanto, van ligadas a la obra previamente efectuada (acometidas eléctricas, gas, agua, desagüe, dimensiones, etc.) por lo que no pueden emplearse otras máquinas y aparatos de diferentes características a las citadas de "Zanussi", ya que alterarían las obras ya realizadas, por lo que difícilmente podrá ejecutarla otro ofertante que "Ferlesa". 4. Hay aparatos que para construirlos es necesario un estudio previo, in situ, del lugar donde van a ser instalados, tal es el caso de las campañas extractoras, por no tener medidas estandarizadas. 5. Los citados estudios los realizaron profesionales y de todo lo expuesto se llegó a la conclusión de tomar como más conveniente la oferta de "Ferlesa", puesto que era la que mejor se ajustaba a las necesidades expuestas. Aún teniendo en cuenta el importe, debe juzgarse también lo que se ofrece, tanto en calidad como cantidad, y a juicio del técnico que suscribe, las más satisfactorias son las ofertadas por "Ferlesa". 6. Se acompaña fotocopia del proyecto y máquinas admitidas que corresponden a la casa "Zanussi"». 7.°. La aportación del referido escrito a la respuesta del reparo se efectuó personalmente por el procesado de la siguiente forma, según consta en su declaración obrante en autos: Luego que contactar telefónicamente con el entonces Comandante de Intendencia don Bruno , a la sazón destinado en el Área Económica de la Jefatura Industrial del Arsenal, para preguntarle, pura y simplemente, quien podría emitir tal informe técnico, sin especificación de ninguna clase sobre el objeto y términos del mismo, y de contestarle aquél que el Capitán de Fragata Ingeniero don Jose Luis , Jefe de Instalaciones Navales en Tierra, anotó tal nombre al objeto de solicitar dicho informe; a los pocos días encontró, entre la correspondencia oficial, un sobre «a la atención del Jefe de Adquisiciones», en cuyo interior había un folio, sin membrete ni sello oficial de la Jefatura Industrial ni de ninguna otra dependencia, con el texto y firma de que se deja constancia en el antecedente de hecho sexto, junto con unos planos; suponiendo que el Comandante Bruno había recabado por propia iniciativa el referido informe del Capitán de Fragata Jose Luis y que se lo había dejado en un sobre en la mesa de su despacho oficial, el procesado, sin corroborar con los citados Oficiales superiores la certeza de su presunción, se limitó a unir dicho folio y planos al escrito de contestación al reparo de la Intervención, presentándolo, el día 5 de septiembre de 1990, a la firma del Coronel Luis Andrés , como el preceptivo informe del Vocal técnico omitido, a que se hacía referencia en el punto 3 de dicha contestación, refrendando de esta forma la propuesta inicial de adjudicación a «Ferlesa» y, con ello, la reserva crediticia practicada. El Comandante de Intendencia Bruno negó la actuación que le suponía el procesado, así como haber dejado en alguna ocasión documentación trascendente en su mesa por no considerarlo el método habitual de proceder. 8.° Así las cosas, a mediados del mes de septiembre de 1990, el Comandante de Intervención Rodrigo , asistió junto con el Director de la Escuela de Suboficiales, Capitán de Navio Daniel y con el procesado, a una reunión celebrada en el despacho del Jefe de Aprovisionamiento Coronel de Intendencia Luis Andrés , en la que se convino, a la vista de la contestación al reparo, que el material de cocina a suministrar a la Escuela fuese de la marca «Zanussi» y que así se hiciera constar como nuevo requisito a las casas que presentaron las ofertas iniciales, cursando el Comandante Rodrigo , el 17 de septiembre, la oportuna comunicación en tal sentido al Jefe de Aprovisionamiento. A la vista de ello, el Comandante Jose Ignacio se dirigió a las casas «Jomego», «Hostelsur», «Fagor», «Frío Clima Valentín» y «Ferlesa» por escrito de 18 de septiembre en el que se hacía constar que «habiéndose definido la necesidad de que sean elementos de la marca "Zanussi", ruego a Vds. envíen nueva propuesta de los elementos en cuestión a base de la referida marca». En respuesta a dicha comunicación se recibieron las siguientes ofertas: «Frío Clima Valentín», en 25 de septiembre, por igual importe, número y marca «Zanussi» que los ofertados en 15 de junio, esto es. por 10.907.724 ptas.: «Jomego», por el mismo número y marca que los ofertados el 21 de junio en 9.366.593 ptas., ahora, el 1 de octubre, en 14.444.144 ptas.: y «Ferlesa», en 20 de septiembre, por importe de 10.644.345 ptas., norecibiéndose ofertas de la casa «Fagor» ni de «Hostelsur». 9." Entre tanto, el Comandante de Intervención Rodrigo tuvo conocimiento, con ocasión de su intervención oficial en el expediente de adjudicación de la obra de la cocina de la Escuela de Suboficiales, a través del Arquitecto Técnico de la misma, don Evaristo , que el estudio de la preinstalación para los futuros elementos de aquella había sido efectuada por la firma «Hostelsur», lo que contradecía el punto 2.5 de la contestación que, en 5 de septiembre de 1990, se había dado a su reparo y el contenido del informe técnico que a la misma se acompañaba como justificante. Al objeto de aclarar tal discrepancia, acudió el día 3 de octubre de 1990 al despacho del Capitán de Fragata don Jose Luis cuya firma aparecía en el susodicho informe técnico del que le mostró una fotocopia, negando aquél ser el autor del mismo, haciendo las oportunas observaciones sobre la discontinuidad del rasgo y falta de firmeza en el trazo no reconociéndola como suya, y llamando inmediatamente por teléfono al Comandante de Intendencia Jose Ignacio , a quien le requirió por el origen del supuesto informe haciéndole saber que el mismo era falso y que le habían falsificado su firma, cursando el día 3 de octubre el correspondiente parte que dio origen a la presente causa. En el seno de las actuaciones practicadas en la misma, se llevó a cabo la oportuna prueba pericial por dos peritos calígrafos del Centro de Investigación y Criminalística de la Dirección General de la Guardia Civil que, con fecha de 8 de junio de 1993, emitieron el siguiente informe: «1. La firma contenida en el folio de rf.ª 102, relativa a Jose Luis , es falsa. 2. No podemos determinar si Jose Ignacio ha sido autor o no de la referida firma». 10. Mientras, se había interesado del Capitán de Fragata Jose Luis el correspondiente informe técnico en relación con las nuevas ofertas recibidas, concernientes a elementos de cocina «Zanussi», que lo emitió, el 24 de octubre de 1990. en los siguientes término: «En contestación al escrito de la "referencia", tengo el honor de informar a V. S. que, para la redacción del proyecto para la construcción de la cocina de la Escuela de Suboficiales, se tuvo en cuenta un estudio técnico realizado por la empresa "Hostelsur" a fin de prever las distintas acometidas de los equipos a instalar. Durante la construcción y por indicación del personal de la citada Escuela, se tuvo en cuenta la posibilidad de instalar equipo de la marca «Zanussi». No existe ningún inconveniente en instalar equipos de cualquiera de estas dos marcas. No obstante esta Jefatura estima que tampoco deben existir problemas de instalación si se eligiera otra marca, debiendo ser los criterios de selección los de calidad de los equipos, facilidad de mantenimiento y coste, dado que los equipos a instalar no requieren instalaciones complicadas». 11. El 30 de octubre de 1990, al tener conocimiento el procesado de que, como consecuencia de parte formulado por el Capitán de Fragata Jose Luis , se estaban siguiendo actuaciones judiciales, solicitó la anulación del expediente 2D-05022-1990 por importe de 13.131.040 ptas. y la iniciación de otro nuevo, el 2D- 05027-1990 con crédito presupuestario de 10.644.345 ptas. que se correspondía a la nueva oferta formulada por «Ferlesa» en septiembre de 1990. En dicho nuevo expediente se formuló, preparada por el procesado, la propuesta de adjudicación en favor de «Ferlesa», acompañando como anexo firmado por él, en 31 de octubre de 1990, la lista de proveedores ofertantes entre los que se hacía figurar la casa «Fagor» y «Hostelsur», cuando éstas, no habían concurrido, remitiendo las actuaciones al Interventor, quien, con fecha de 12 de noviembre siguiente, comunicó que debía emitirse un nuevo informe técnico, precediéndose en 16 de noviembre de 1990 a la anulación del nuevo expediente 2D-05027-1990, ante lo inminente del cierre del ejercicio presupuestario. Al año siguiente, el 24 de octubre de 1991, la Mesa de contratación del Arsenal de La Carraca, resolvió un favor de la casa «Ferlesa» con el Voto discrepante del Interventor y del Asesor Jurídico, el concurso público para la adquisición del equipamiento de la cocina de la Escuela de Suboficiales de la Armada, en el que figuraban, entre- otras partidas de muy diversa índole, los elementos de cocina que había sido objeto de la licitación directa en los anulados expedientes 2D-05022-1990 y 2D- 05027-1990. 12. Iniciadas el 15 de noviembre de 1990 actuaciones judiciales por el Juzgado Togado Territorial núm. 23, con el carácter de diligencias previas, como consecuencia del parte formulado por el Capitán de Fragata Jose Luis , por providencia de 20 del indicado mes, acordó interesar del Almirante Jefe del Arsenal de La Carraca la remisión de la reproducción íntegra testimoniada y autenticada del expediente 2D-05022-1990. La confección documental del mismo la realizó personalmente, en su condición de Jefe de Adquisiciones, el procesado sin haber quedado acreditada la intervención que en tal menester atribuyó al funcionario don Jesús Carlos . En 30 de noviembre siguiente, la referida Autoridad remitió al citado Juzgado la documentación reunida por el procesado como comprensiva de la totalidad del referido expediente 2D-05022-1990, en que no figuraba el reparo del Comandante de Intervención Rodrigo , de 21 de agosto de 1990, ni la contestación al mismo que, en 5 de agosto siguiente, había redactado el procesado y firmado el Coronel Luis Andrés , con el informe técnico que resultó falso; la propuesta de adjudicación que originariamente figuraba en el mismo al folio 141, aparecía sustituida por la incorporada al folio 99; los Sigmas de la Escuela de Suboficiales, y las ofertas de los folios 111 y 112, que no figuraban en el expediente original, aparecieron ahora en la documentación autenticada y finalmente a la oferta que en 11 de julio de 1990 había efectuado la casa «Ferlesa» por impone de 13.131.040 ptas. (folio 57), se unía, correlativamente (folio 60) la que en 20 de septiembre siguiente había hecho por valor de 10.644.345 ptas., apareciendo enmendado a mano el dígito 9, escrito a máquina e indicativo del referido al mes de septiembre, con un 6. referido al mes de junio. 14. La Sala considera asimismo probado, apreciando en conciencia la prueba practicada en la vista del juicio oral y en el sumario, que la actuación del procesado, recogida en la relación de hechos probados contenida en los antecedentes de hecho tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo de esta sentencia, al haber dado lugar a que, como consecuencia de la indebida propuestade adjudicación a favor de la casa «Ferlesa>> que gestionó sin observar las prescripciones reglamentarias, se efectuase una inadecuada reserva de crédito con la consiguiente minoración incorrecta de los fondos presupuestarios del Arsenal de La Carraca, propició la posibilidad de que se causasen perjuicios de entidad a los intereses públicos, al quedar limitadas injustificadamente las posibilidades de atención económica de dicho Arsenal en sus actividades de apoyo logístico a la Fuerza c Instalaciones Navales, sin que, por el contrario, se haya producido una lesión de importancia a la Administración Militar.

Notificada que fue dicha sentencia a las representaciones de las partes, por la correspondiente al procesado don Jose Ignacio , se presentó, dentro de término legal, un escrito por el que se anunciaba su propósito de recurrir en casación contra dicha sentencia, y manifestando que lo haría por infracción de precepto constitucional, del art. 24 de la Constitución, y al amparo del art. 5.º4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y por infracción de Ley, al amparo de los apartados 1.º y 2.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Terminaba suplicando se tuviera por preparado dicho recurso, dándose al mismo el trámite correspondiente. El Tribunal Militar Central, por Auto de 23 de febrero siguiente , tuvo por preparado dicho recurso de casación, ordenando el libramiento de certificaciones y testimonios, y elevando la causa a esta Sala Quinta, previo emplazamiento de las partes.

Dentro del plazo concedido, el Procurador don Roberto Granizo Palomeque, en representación del recurrente don Jose Ignacio , presentó escrito, acompañado de las certificaciones correspondientes y poder, interponiendo, en tiempo y forma, recurso de casación, y en cuyo escrito tras exponer los antecedentes precisos y motivos de procedencia articuló los siguientes motivos de casación: 1.º Al amparo del art. 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 325 de la Ley Procesal Militar , se denunciaba que las repetidas llamadas de atención por el Presidente del Tribunal al Letrado de la defensa, en el acto del juicio oral, al interrogar a los testigos, cercenó las garantías constitucionales del acusado, limitando sus posibilidades de defensa y asistencia letrada y produciéndole indefensión; cuyas afirmaciones se comprueban con la simple lectura del acta del juicio oral. 2.° Al amparo del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en cuanto que autoriza para interponer el recurso de casación, cuando haya habido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. En este mismo motivo segundo, y con el epígrafe «Fundamentos jurídicos de la sentencia», se expresaba la parte recurrente conforme con el fundamento segundo de la sentencia, por ser militar el encausado, pero negaba el fundamento primero, y comentaba las características del delito previsto en el art. 157 del Código Penal Militar , como tipo penal abierto; negaba la concurrencia de dolo en el acusado, pues no infringió deberes militares; tampoco se causó perjuicio y menos aún riesgo a la Hacienda Pública; y además, en orden a la graduación e individualización de la pena, se había incurrido en severidad. Terminaba el recurrente suplicando se tuviera por interpuesto recurso de casación, por infracción de precepto constitucional, y por infracción de Ley de los núms. 1.° y 2.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y admitiéndolo, se dictase en su día sentencia casando la recurrida y dictando otra por la que se absolviese al acusado del delito imputado. Por otrosí se expresaba la petición de vista del recurso.

Una vez se tuvo por interpuesto dicho recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, para impugnación o adhesión, habiéndolo evacuado dicho Ministerio en el sentido de solicitar previamente la inadmisión del segundo motivo de casación. Para el supuesto de admitirse a trámite este segundo motivo, solicitaba su desestimación por falta de fundamento, así como interesaba también la desestimación del motivo primero, pues no se había producido la irregularidad denunciada, sino cumplimiento por la Presidencia del Tribunal de las normas procesales exigiendo respeto a acusados y testigos. Terminaba solicitando la inadmisión del segundo motivo y la desestimación de ambos, en todo caso, no conceptuando necesaria la celebración de vista.

Del escrito de impugnación del recurso y petición de inadmisión de un motivo presentado por el Ministerio Fiscal, se dio traslado a la representación del recurrente, la que presentó nuevo escrito, oponiéndose a las razones de inadmisión alegadas de contrario, y citando la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, y terminando por insistir en la argumentación del recurso, y en que se dicte sentencia conforme a lo solicitado en el mismo. Por otrosí, se mostraba conforme con el Ministerio Fiscal, en no ser necesaria la celebración de vista del recurso. La Sala por Auto de 16 de mayo último, acordó admitir a trámite el motivo primero del recurso, e inadmitir, del segundo motivo, todo lo relativo al pretendido error de hecho en la apreciación de la prueba, y admitiendo la última parte, por infracción de Ley, del mismo motivo; y por no conceptuar necesaria la celebración de vista, ni haberla interesado las partes, señaló para deliberación y votación de los motivos admitidos el pasado 31 de mayo acto que ha tenido lugar, con el resultado que se desprende de cuanto se expresa seguidamente.

Fundamentos de Derecho

En el primero de los motivos del recurso, admitido a trámite, formulado al amparo del art. 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se denuncia la vulneración del art. 24, puntos 1.º y 2.º. de la Constitución Española , en lo relativo a los derechos a la defensa y a la asistencia letrada, y a la no indefensión, al entender el recurrente «que la Presidencia del Tribunal, en el acto de la vista del juicio oral, a través de las repetidas llamadas de atención al Letrado interviniente. en su interrogatorio a los testigos, cercenó las garantías constitucionales del acusado». Termina el recurrente señalando que «las afirmaciones que se hacen se comprueban con la lectura del acta del juicio». También señala el recurrente la desigualdad de trato prestada al Letrado de la defensa, en relación a la brindada al Ministerio Fiscal, quebrantándose así el derecho a un proceso con todas las garantías, y a la igualdad de armas entre las partes, y citaba en apoyo de su tesis la Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de abril de 1989 . Frente a ello, el Ministerio Fiscal se opone a la estimación del motivo, destacando con sobrada razón- que la parte recurrente ha hecho deliberada abstracción del motivo de casación previsto en el núm. 4.º del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , si es que consideraba desestimadas algunas de las preguntas efectuadas a los testigos, pero es que ni la pretendida desestimación de preguntas por sugestivas ni la desigualdad de trato denunciada constaban en el acta del juicio oral, apareciendo solamente las llamadas de atención del Presidente, conforme al art. 709 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El motivo, tal y como ha sido formulado por el recurrente, teniendo a la vista el acta del juicio oral, ha de ser totalmente rechazado, pues no consta dato alguno en dicha acta que nos permita suponer un cercenamiento, reducción o disminución del derecho de defensa ejercitado por el Letrado de la parte hoy recurrente, como hubiera podido advertirse si. de ser cierto lo que dice dicho motivo, se hubiera preocupado el referido Letrado, al efectuar su protesta, de hacer constar cual era la pregunta formulada que le fuera rechazada por supuestamente sugestiva. Ninguna limitación al número o clase de preguntas ni a su contenido consta en dicha acta, y lo único valorable es la doble llamada de atención del Sr. Presidente al Sr. Letrado que efectuaba el interrogatorio de los testigos para que «se limite a hacer preguntas concretas sin sugerir en ellas las respuestas», advertencia que no cabe valorar como desmesurada, innecesaria, u ociosa sino como debida para el Sr. Presidente, en atención a lo dispuesto en el art. 709 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que le obligaba a repeler la tendencia que pudiera advertir en el Letrado interrogante de sugerir, por la forma de hacer las preguntas, la respuesta que trataba de obtener. Es precisamente el derecho a un trato digno de las personas que han de colaborar con la justicia como testigos, lo que justifica la protección que la Ley les otorga de no ser sometidos a preguntas sugestivas, capciosas o impertinentes ( arts. 439 y 709 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), de lo que deberá expresamente cuidar el Auditor Presidente, en la forma prevista en el art. 300 de la Ley Procesal Militar . Tampoco consta en dicha acta la supuesta desigualdad de trato que denuncia la parte recurrente; y examinado el contenido de las respuestas dadas por el acusado y testigos a las preguntas del Ministerio Fiscal, de la defensa, o de los Vocales y Presidente del Tribunal, no se advierte matiz alguno que permita suponer un trato de favor en pro de cualesquiera interrogantes, o que en modo alguno se hayan dejado de respetar los principios de lealtad, igualdad de las partes, y contradicción que deben 69 presidir toda contienda jurisdiccional. Finalmente, la cita que hace la recurrente a la Sentencia de 17 de abril de 1989 (S 66/1989) del Tribunal Constitucional , no ofrece parámetros similares para aplicar su doctrina al motivo alegado por la parte recurrente, pues su referencia en el Fundamento jurídico 12 a la igualdad en la posición procesal de las partes, está en relación con la aplicación del art. 627 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y no al art. 709 como es nuestro caso. Sí cabe añadir, a las acertadas razones y cita jurisprudencial que hace el Ministerio Fiscal, en su oposición al motivo, que el Tribunal Supremo, repetidamente. (Véanse entre las más recientes SS Sala Segunda de 13 de abril y 13 de mayo de 1994), viene exigiendo la constancia de cuales sean las preguntas cuestionadas, para decidir sobre si concurre el vicio de quebrantamiento de forma del art. 850 núm. 4.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como su trascendencia a los fines perseguidos en el proceso penal. Y si no concurre limitación alguna al ejercicio del derecho de defensa del acusado, menos aun cabe admitir su pretendida indefensión, por actos que se desconocen; no debe olvidarse que el derecho a la no indefensión se vulnera en virtud de concretos actos de los órganos jurisdiccionales por los cuales se mengua el derecho a la intervención en el proceso ( Sentencia del Tribunal Constitucional 48/1984 de 4 de abril ), y que si no hubo un perjuicio real y efectivo para los intereses del acusado, no puede hablarse de indefensión ( Sentencia del Tribunal Constitucional 155/1988 de 22 de junio ). No ha quedado acreditada vulneración alguna de los derechos fundamentales mencionados por el recurrente, y por ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo y último de los motivos del recurso, en su segunda parte, que es la declarada admitida a trámite, bajo el título de «Fundamentos jurídicos de la sentencia», contiene una supuesta denuncia de infracción de Ley, al amparo del núm. 1.° del art. 849, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en cuanto considera que la sentencia recurrida ha estimado que se ha cometido un delito del art. 157 núm. 4.°, del Código Penal Militar , cuando en el supuesto del acusado recurrente no concurren todos los requisitos exigidos por el citado precepto legal. La fundamentación del motivo consiste en reconocer únicamente que el acusado era y es militar profesional, y que los requisitos previstos en dicho art. 157.4, son los expresadosen el párrafo 1.° del fundamento de Derecho segundo de la sentencia -que expresamente acepta de conformidad-, pero niega todo lo demás de la sentencia, es decir, que haya incumplimiento de deberes militares fundamentales o cuales sean esos deberes, que no se ha producido grave riesgo para el servicio, ni lo ha causado el acusado, y añade, al final, que la pena impuesta es excesiva e interesa una rebaja de la misma al mínimo previsto en la Ley. Daremos contestación separada a cada uno de los temas planteados por el recurrente.

Al principio de la fundamentación del motivo, muestra su discrepancia con la existencia de tipos penales abiertos, y la indeseabilidad de su existencia, debiendo perfilar sus contornos los Tribunales. Pues bien, eso es lo que ha hecho esta Sala, en su Sentencia de 23 de noviembre de 1993 , afirmando que «la figura delictiva tipificada en el art. 157.4 del Código Penal Militar es un tipo delictivo abierto, que ha de ser complementado con las normas militares que definan cuales sean los deberes fundamentales militares cuyo incumplimiento genere la infracción; estamos en presencia de un precepto inconcreto o general, que se remite a un elemento normativo, obrante fuera del Código, y constituido, de una parte por las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas y las de cada Ejército, y de otra, por el conjunto de disposiciones administrativas.... que reglamentan la forma de efectuar una correcta administración económica militar». La abstracción del precepto ha de quedar concretada o perfilada, tanto en la indicación de cuales sean los deberes fundamentales militares infringidos o no respetados, como en la determinación del daño o riesgo producido, y su gravedad, amén de valorar finalmente, la relación de causalidad cnlre acción u omisión y resultado. El fundamento de Derecho cuarto de nuestra referida Sentencia de 1993, da una contestación a los interrogantes y preocupación que expresa la recurrente, al criticar el tipo penal abierto aplicado; pero, al igual que podemos compartir su crítica general hacia esos tipos penales abiertos, hemos de rechazar, por ser improcedente e inadecuada, tanto su cita del art. 104 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas , que luego comentaremos, como su afirmación de que lo actuado «son ganas de criminalizar una actividad totalmente inocua desde una perspectiva penal» (sic), afirmación que hemos de tomar, benignamente, como poco seria, en atención a la gravedad de los hechos y conducta que aparecen consignados en el relato probatorio de la sentencia.

A la concreción de cuales sean los deberes militares fundamentales dedica la sentencia recurrida todo el fundamento de Derecho tercero, mencionando expresamente los arts. 26. 79, 80. 112, 118, 161, 164 y 186 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas , como expresión de deberes esenciales a respetar por todo militar, y además, las normas administrativas a observar en la contratación militar como pauta de actuación del militar perteneciente a la especialidad de Intendencia; terminando por reseñar cuales fueran los actos del acusado que infringieron esa diversa normativa militar y administrativa. Si la parte recurrente afirma desconocer cuales sean los deberes militares fundamentales infringidos o no respetados por el acusado, le bastaba con leer dicho fundamento de Derecho, y una vez informada de su contenido, pudo impugnar las aseveraciones contenidas en sus diversos apartados, lo que, desde luego, no ha efectuado, limitándose a desconocer y negar lo dicho por la sentencia. La Sala, en cuanto a este primer requisito del tipo penal aplicado, cual es el de la existencia e infracción de deberes militares fundamentales, muestra total conformidad con el acertado enfoque normativo de la sentencia recurrida, debiendo aclarar a la parte recurrente que. esencialmente, es el Tratado Primero de las citadas Reales Ordenanzas, y su posterior resumen, en el art. 186, donde constan los valores esenciales de la Institución militar, y el deber fundamental de respetarlos todo militar, y ya en particular, para los encargados de la administración militar, los arts. 159 a 167 de las mismas Reales Ordenanzas , destacan las características que debe reunir una leal, honrada, eficaz y diligente administración en los Ejércitos. No hacerlo como se prevé en dichas normas, supone tanto como incumplir deberes fundamentales. Por contra, la cita que hace la parte recurrente del art. 104 de aquella normativa , como inspiradora de la actuación del acusado, además de inadecuada por tratarse de precepto referido al ejercicio del mando, que no se discute en nuestro caso, no favorece tampoco la actuación profesional del acusado, si se califica su forma administrativa de actuar - censurable según la sentencia-, como cumplidora del precepto, al no quedar coartadas «sus fuentes de intuición e imaginación», así como afirmar que «la resolución adoptada por el condenado fue afortunada e incluso económicamente favorable para los intereses del erario público», aseveración sarcástica si se tiene en cuenta que la primera propuesta preparada por el acusado fue la de aceptar la oferta más cara (13.131.040 ptas.) en relación a las demás, y si quiere referirse a la aceptada en definitiva, la adjudicación fue por

16.688.000 ptas., es decir, aún más gravosa para el erario. Por lo tanto, ha de estimarse acreditado el incumplimiento por parte del acusado de deberes militares fundamentales, en su actuación como Jefe de la Sección de Adquisiciones, de la Jefatura de Aprovisionamiento del Arsenal de La Carraca, para la tramitación del expediente 2D-05022-1990, en la forma detallada en la sentencia recurrida, cuya sólida argumentación en cuanto a este primer requisito no ha quedado desvirtuada, por la mera negativa de la parte recurrente.

Al requisito o exigencia del precepto penal de producción de un grave daño o riesgo para el servicio, dedica la sentencia recurrida su fundamento de Derecho cuarto, entendiendo que si no llegó aproducirse daño, al menos si se produjo un grave riesgo, al quedar comprometida la asignación de los recursos financieros del Arsenal de La Carraca, en la cuantía de 13.131.040 ptas. mermando así la operatividad económica del Arsenal, cuando existían otras ofertas concurrentes que, de haber sido aceptadas, se hubiera podido satisfacer la necesidad de suministro solicitada con menor dispendio del erario público, y posibilidad de atención de otras necesidades logísticas. No parece haber entendido la parte recurrente lo expresado en dicha sentencia, cuando únicamente valora como riesgo el haber contraído una obligación crediticia de 13.131.040 ptas., por espacio de tres meses, por la anulación del expediente. No puede, sin embargo, admitir esta Sala, la pretensión de la parte recurrente de minimizar el hecho en cuando a sus consecuencias, e incluso discrepa de la sentencia recurrida en lo relativo a que no se haya producido daño grave para el servicio, pues si -como consta acreditado-, para la dotación de diverso material de cocina, de unas determinadas características preestablecidas, se hicieron diversas ofertas, de las cuales al menos dos de ellas (las de «Hostelsur» y «Frío Clima Valentín») se ajustaban a las condiciones interesadas y su respectivo presupuesto era notablemente inferior, al de la opción sugerida por el acusado, mediante ocultaciones, modificaciones, informes inveraces, y conformación de la propuesta que, al parecer, interesaba que fuera aceptada, y después se anula el primer expediente, y se prepara otro en el que hay rebajas, y ya no concurren todos los ofertantes del primer expediente, y es también anulado este segundo expediente, y un año más tarde -el 24 de octubre de 1991 se resuelve el concurso para la dotación de aquel material de cocina, por un importe total la adjudicación de 16.688.000 ptas. (véase folio 1196 de la causa), entiende la Sala que cabe apreciar dos consecuencias gravemente, desfavorables para la Administración Militar: La primera, la falta de credibilidad y confianza hacia dicha Administración por parte de quienes, al formular ofertas más interesantes y favorables para el erario, ven menospreciadas dichas ofertas, al aceptarse sin justificación objetiva alguna, otra oferta más gravosa, con total olvido de los principios de publicidad y concurrencia que deban presidir la contratación administrativa. La segunda, la no aceptación, un año antes en 1990 de la oferta más económica de las ofrecidas, en iguales condiciones técnicas que la aceptada a la empresa adjudicataria un año más tarde en 1991 ocasiona un retraso evidente en la dotación, y un encarecimiento de varios millones de ptas. Hay, pues, un daño material concreto, grave tanto para el erario público como para el servicio de la Escuela de Suboficiales, y un daño moral igualmente grave para la credibilidad en la Administración Militar. El segundo de los requisitos, de carácter objetivo, exigido por la norma, concurre en el presente caso, no sólo por la mera producción de un riesgo, sino por haberse causado un daño grave, en la forma expresada. En este sentido ha de desestimarse la pretensión de la parte recurrente de presentar el hecho con la consecuencia de un riesgo mínimo, e igualmente la valoración de la sentencia recurrida que limita las consecuencias a un riesgo grave. ciertamente apreciable, en la indisponibilidad durante un año de un crédito que pudiera servir para otras atenciones del citado Arsenal, cuando pudiera haber estimado también la concurrencia del daño grave mencionado. Ello no obstante, la estimación de esta Sala, no ha de suponer agravación alguna a los efectos de responsabilidad civil, declarada inexigible por la sentencia, pronunciamiento no recurrido, e inatacable por reformatio in peius.

A la relación de causa a efecto de la conducta del acusado, incumpliendo deberes militares fundamentales, con el resultado apreciado de grave riesgo para el servicio, y a la concurrencia de dolo en el mismo, dedica la sentencia recurrida el último párrafo de su fundamento de Derecho cuarto, y el siguiente fundamento quinto, ajustándose en su argumentación jurídica a la doctrina jurisprudencial de esta Sala, y siendo plenamente acertadas las consideraciones acerca de la intencionalidad del agente, revelada a través de los actos que se describen en dicho fundamento de Derecho quinto. No combatida dicha argumentación por la parte recurrente, y siendo ajustada a Derecho la misma, procede confirmarla.

La pretensión de la parte recurrente, expresada en el último párrafo de su escrito de recurso, de que se rebaje la pena impuesta al acusado, por parecer a la misma que es excesiva, no puede ser acogida en sede casacional si no es objeto del correspondiente motivo, con demostración de la presunta infracción de Ley cometida por la sentencia que se recurra. Habría de tenerse por no puesta, por defectuosa formulación, dicha pretensión, que además no tiene correlativa expresión en el suplico del recurso; pero, para mayor respeto del derecho a la tutela judicial efectiva que ha de dispensarse a todo litigante, procede señalar que la sentencia recurrida ha respetado escrupulosamente los principios de proporcionalidad e individualización de la pena, previstos en el art. 35 del Código Penal , y calificar como severa la pena impuesta es un manifiesto desatino, si se atiende a la entidad y trascendencia del hecho y a la conducta del acusado. Esa defectuosa pretensión de la parte recurrente, y con ella todo el recurso, han de ser desestimados.

Las costas del recurso deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme dispone el art. 10 de la LO 4/1987 de 15 de julio .

Por todo ello,FALLAMOS:

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación núm. 1/30/1995, interpuesto por la representación del acusado don Jose Ignacio contra la Sentencia dictada en Madrid el día 23 de enero de 1995 por el Tribunal Militar Central , en la causa núm. 1/6/1991, por la que se condenaba al procesado, Teniente Coronel de Intendencia de la Armada, don Jose Ignacio , como autor responsable de un delito contra la eficacia del servicio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión y accesorias correspondientes, sin que sean exigibles responsabilidades civiles; cuya sentencia, por lo tanto, confirmamos y declaramos firme. Y declaramos de oficio las costas del presente recurso.

Y ordenamos que, con certificación de lo resuelto, se devuelva la causa al Tribunal Militar Central, para su conocimiento y efecto; y que la presente sentencia se publique en la COLECCIÓN LEGISLATIVA.

ASI, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Jiménez Villarejo.- José Luis Bermúdez de la Fuente.- José Francisco de Querol Lombardero.-Rubricados.