STS, 1 de Marzo de 1996

PonenteEDUARDO FERNANDEZ CID DE TEMES
ECLIES:TS:1996:7906
Fecha de Resolución 1 de Marzo de 1996
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

Núm. 143.- Sentencia de 1 de marzo de 1996

PONENTE: Excmo. Sr don Eduardo Fernández Cid de Temes.

PROCEDIMIENTO: Menor cuantía.

MATERIA: Excepción de arbitraje. Inexistencia de solidaridad. Los daños han de probarse. Para

ejecución de Sentencia sólo puede dejarse su cuantificación.

NORMAS APLICADAS: Arts. 1.137, 1.591 y 1.902 del Código Civil. Art. 11 de la Ley 36/1988 de 5 de diciembre sobre Arbitraje. Arts. 58, 533.8 y 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

DOCTRINA: Se entiende que las partes han renunciado al arbitraje cuando, interpuesta la demanda por cualquiera de ellas, el demandado o demandados realizan después de personados en el juicio cualquier actividad procesal que no sea la de proponer en forma la oportuna excepción. Así sucede cuando como en este caso se alega una cuestión previa y faltas de legitimación antes de aludirse a la excepción de arbitraje, contestándose en el mismo escrito a la demanda. La solidaridad no se presume en nuestro Derecho y, aunque la jurisprudencia de esta Sala ha dulcificado el rigorismo del art. 1.137 . en cuanto al termino de que se «exprese» el carácter solidario, en aquellos casos en que aparezca de mudo evidente la voluntad de los contratantes de poder exigir o prestar íntegramente el objeto de la obligación, pudiendo existir la solidaridad aun sin constancia expresa ni escrita y aunque no se use la palabra de modo literal: y ha admitido también la «solidaridad impropia», por necesidad de salvaguardar el interés social en los supuestos de responsabilidad extracontractual cuando hay causación común del daño que conduce a la unidad de responsabilidad: y aun en la contractual, como en el contrato de obra cuando la responsabilidad del constructor, arquitecto, aparejador, promotor, etc.. no es posible determinarla en su ámbito respectivo. Ello no quiere decir que la demandante pueda establecer la conexión a su libre arbitrio.

Los daños han de ser probados en cuanto a su existencia en el pleito, pudiendo quedar sólo para ejecución de Sentencia la determinación de su cuantía.

En la villa de Madrid, a uno de marzo de mil novecientos noventa y seis.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados a final indicados, el recurso de casación contra la Sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, como consecuencia de autos de juicio declarativo de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de los de Madrid, sobre reclamación de cantidad: cuyo recurso fue interpuesto por «Isolux, S. A.» (hoy denominada Isolun Wat, S. A.»), y don Bruno », representados por el Procurador de los Tribunales don Argimiro Vázquez Guillen y asistidos del Letrado don Luis Antonio Muñoz Gordonil; en el que es parte recurrida «Sociedad Anónima de Trabajos y Obras» («Sato»), representada por el Procurador de los Tribunales don Luis Piñena de la Sierra y asistida del Letrado don Mateo Ariño Pellecer.

Antecedentes de hecho

Primero

Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de los de Madrid, fueron vistos los autos dejuicio declarativo de menor cuantía, promovidos a instancia de «Sociedad Anónima Trabajos y Obras» («Sato») contra don Bruno », y contra la entidad «Isolux. S. A.», sobre reclamación de cantidad.

Por la parte adora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que estimó convenientes, se dicte Sentencia por la que: A) Se declara la obligación de «Isolux. S. A.», de dar cumplimiento a lo pactado en el contrato privado de fecha 17 de noviembre de 1984 y específicamente, su obligación de abonar a la parte actora la totalidad del precio que resulte de las obras realmente ejecutadas por ésta. B) En consecuencia con lo anterior se condene a «Isolux. S. A.» a abonar a mi representada la suma de 6.838.864 ptas que se corresponde con la diferencia entre el importe certificado por «Salo» y el que hasta la fecha le ha sido abonado. C) Se declara que don Bruno ha incumplido, de forma dolosa y con consentimiento y respaldo de «Isolux. S. A.», las obligaciones que le incumbían en su actuación como mandatario de la entidad actora,

D)Se declare en consecuencia con lo anterior, la responsabilidad solidaria de ambos demandados, condenándoseles a abonar las cantidades que, a la vista de la prueba pericial que se practique, puedan corresponder a «Sociedad Anónima Trabajos y Obras», en concepto de liquidación de la obra, así como los daños y perjuicios que le hayan sido causados a dicha empresa. E) Condene a los demandados a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos, así como al pago de las costas que se causen en la presente litis.

Admitida a trámite la demanda, el Procurador don Argimiro Vázquez Guillen en nombre y representación de «Isolux, S. A.» contestó la demanda, alegando como hechos y fundamentos de Derecho los que estimó convenientes, y terminó suplicando al Juzgado se dicte Sentencia en la que se declare no haber lugar a la condena que se pretende, absolviendo a mi mandante de todo cuanto se le reclama y de pagar la cantidad que se pretende; y todo ello con expresa condena en costas a la demandante por imperativo legal y por su manifiesta mala fe y temeridad.

Igualmente por dicho Procurador en nombre y representación de don Bruno , contestó la demanda, alegando como hechos y fundamentos de Derecho los que estimó convenientes, y terminó suplicando al Juzgado, se dicte Sentencia en la que se declare no haber lugar a la condena que se pretende, absolviendo a mi mandante de todo cuanto se le reclama y de pagar la cantidad que se pretende: y todo ello un expresa condena en costas a la demandante por imperativo legal y por su manifiesta mala fe y temeridad.

Por el Juzgado se dictó Sentencia con fecha 28 de septiembre de 1990 cuya parte dispositiva es como sigue: «Que estimando totalmente la demanda formulada por "Sociedad Anónima Trabajos y Obras". («Sato»), contra don Bruno e "Isolux. S. A.", debo declarar y declaro: 1.º Se declare que "Isolux, S. A." ha obligada a abonar a la parte actora la totalidad del precio que resulte de las obras realmente ejecutadas en el aeropuerto de Alicante según el contrato privado de 17 de noviembre de 1984. 2.º Se condena a «Isolux,

S. A.», a abonar la cantidad de 6.834.864 ptas, que es la diferencia entre el importe certificado por "Sato" y el que hasta la fecha le ha sido abonado. 3.º Se declara que don Bruno como gerente con consentimiento y respaldo de «Isolux» ha incumplido los deberes que había asimílelo como mandatario de la entidad actora en el régimen de unión temporal de empresas. 4.º Se declara la responsabilidad solidaria de ambos demandados debiendo abonar la cifra antes mencionada así como los daños y perjuicios que se hayan causado y que se puedan determinar en ejecución de Sentencia. 5.º Se condena a las parles a estar y pasar por las anteriores declaraciones. 6.º Se rechazan las cuestiones procesales planteadas.

Todo ello con expresa condena en costas a los demandados vencidos enjuicio por Imperativo legal».

Segundo

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y sustanciada la alzada, la Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó Sentencia con lecha 11 de mayo de 1992 . cuyo fallo es como sigue: «Que debemos desestimar y desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Argimiro Vázquez Gullén, en nombre y representación de don Bruno e "Isolux. S. A.", contra la Sentencia dictada el día 28 de septiembre de 1990 por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm . 14 de esta capital, en los autos de juicio de menor cuantía núm. 48/1988. seguidos a instancia de la "Sociedad Anónima de Trabajos y Obras" («Salo»), que ha estado representada por el Procurador don Luis Piñeira de la Sierra; resolución que se confirma íntegramente, imponiéndose las costas procesales del presente recurso de los apelantes».

Tercero

El Procurador don Argimiro Vázquez Guillen, en nombre y representación de «Isolux, S A.» (hoy denominada. Isolux Wat. S. A.»), formalizó recurso de casación que funda en los siguientes motivos:

  1. Excepción de arbitraje, a tenor de lo dispuesto en el art. 533.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 2 .º Excepción de falta de legitimación pasiva de "Isolux. S. A.- y de don Bruno según se les reclama como deudores solidarios, a tenor de lo dispuesto en el art. 533.4 y 6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 3° .Infracción de los arts. 1.254. 1.255, 1.256. 1258 y 1.278 del Código Civil .

Cuarto

Admitido el recurso de casación formulado y evacuado el traslado conferido, el Procurador don Luis F. Piñeira de la Sierra en representación de la recurrida compañia mercantil «Sociedad Anónima Trabajos y Obras» («Sato»), presentó escrito con oposición al mismo.

Quinto

Que no habiéndose solicitado por todas las partes personadas celebración de vista pública, y de conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 1.711 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se acuerda resolver el presente recurso, previa vista del mismo, señalándose para que tenga lugar el día 13 de febrero de 1996.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr don Eduardo Fernández Cid de Temes.

Fundamentos de Derecho

Primero

La «Sociedad Anónima de Trabajos y Oras« («Sato») presentó en 22 de diciembre de 1989 demanda contra «Isolux, S. A.», y don Bruno , en la que pedía, en esencia, la condena de la primera al abono, como consecuencia del contrato privado de 17 de noviembre de 1984, de 6.838.864 ptas, diferencia del importe de obra certificado a lo que hasta tal tedia de la demanda le había sido hecho efectivo: y por el incumplimiento de don Bruno , respaldado por «Isolux», del mandato de la entidad actora la responsabilidad solidaria de ambos demandados a abonarle las cantidades que a la vista de la prueba pericial que se practique, puedan corresponder a la "Sociedad Anónima Trabajos y Obras", en concepto de liquidación de la obra, así como los daños y perjuicios que se hayan sido causados a dicha empresa». Ambas sociedades habían decidido concurrir conjuntamente al concurso de las obras de ampliación de la central eléctrica del Aeropuerto de Alicante y, al electo, otorgaron contrato privado en 17 de octubre de 19S4. por el que con independencia de los contratos que hubieran de suscribir y las responsabilidades frente a la Administración y terceros que resultasen de los mismos. Isolux» haría líente a ellas de forma directa, asumiendo los resultados legales (riesgos y beneficios) y satisfaciendo a -Sato- los trabajos que la misma efectuase. En 7 de diciembre del propio año 1984 y al amparo de la Ley 18/1982, de 29 de mayo , crearon bolín S. A.», y «S. A. Trabajos y Obras. Unión Temporal de Empresas», nombrando director gerente a don Bruno , quien ostentaría la representación de la «Unión» y cumpliría las órdenes y directrices de un comité de gerencia (dos representantes de «Isolux». y uno de «Sato»), consignándose lo pertinente respecto a contabilidad y balances y estableciendo en el art. 14 que toda divergencia que surgiera entre las partícipes sería sometida a arbitraje. Previamente a la demanda, «Sato» solicitó, al amparo del art. 497.5.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil («Todo juicio podrá prepararse:... 5 .º Pidiendo un socio o comunero la presentación de los documentos y cuentas de la sociedad o comunidad al consorcio o condueño que los tenga en su poder, en los casos en que proceda con arreglo a Derecho») que el gerente de la «Unión» exhibiese los libros de contabilidad y documentos referentes a la liquidación de la obra realizada por «UTE», libros de actas, etc., originando que ante la oposición del requerido. «Sato» presentase la demanda aludida al principio de ese fundamento.

Isolux

y don Bruno contestaron la demanda por separado, pero ambos propusieron como cuestión previa que «Sato» planteaba la demanda con base en el contrato privado, que desvirtuaba lo pactado en la escritura de la «UTE», por lo que no entendía se exigiese responsabilidad al Sr. Bruno en su simple carácter de gerente de esta. Isolux planteo, además, la falta de legitimación pasiva de ambos como deudores solidarios (aduciendo el art. 533.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y la falta de jurisdicción (a tenor del art. 533.1 y 5 ), procediendo a continuación a contestar, terminando con la súplica de absolución sin resolver sobre el fondo o, si se entrase en el mismo, que la Sentencia fuese también absolutoria. En igual sentido, don Bruno alego las excepciones: Su falla de legitimación pasiva (art., 533.4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); falta de legitimación pasiva ion carácter solidario con Isolux (art. 533.4 y ti), y taita de jurisdicción (art. 533.1 y 5 ), para contestar después y realizar, respecto de sí mismo, igual petición que «Isolux».

El Juzgado acogió íntegramente la demanda, rechazando las cuestiones procesales y condenó solidariamente al pago de la cantidad reclamada «así como los daños y perjuicios que se hayan causado y que se puedan determinar en ejecución de Sentencia».

Apelaron los demandados-condenados y la Audiencia confirmó íntegramente la resolución recurrida, sin que dichos recurrentes asistieran al acto de la vista.

Recurren en casación, bajo una misma representación y defensa, «Isolux, S. A.», y don Bruno .

Segundo

El primer motivo del recurso, que no cita el motivo de amparo procesal que brinda el art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia el no haberse acogido la «excepción de arbitraje, a tenorde lo dispuesto en el art. 533.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil », dado que el art. 14 de los Estatutos de la «Unión Temporal de Empresas» establece que «toda divergencia que surgiera entre las empresas participes de la "Unión"... será resuelta por las partes, mediante arbitraje de equidad., con exclusión de recurrir a los Tribunales» y entiende, por ello, que habría de estarse al art. 11 de la Ley 36/1988, de 5 de diciembre , en cuanto que no era preciso que se «hubiese otorgado previamente ninguna escritura de formalización del arbitraje».

Con independencia del defecto técnico de no señalar el ordinal del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que ha de circular el motivo; con independencia también de que en la contestación a la demanda no se cita la excepción dilatoria 8.º del art. 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , introducida precisamente por la Ley 36/1988. de 5 de diciembre , sobre arbitraje (en los escritos rectores se citaba la falta de jurisdicción a tenor del art. 533.1 y 5 , sin razonar nada sobre la presunta litispendencia). es lo cierto que, aun cuando expresada Ley haya suprimido la distinción entre cláusula compromisoria y compromiso, precisamente el art. 11 que se cita, en su punto segundo , que se omite por los recurrentes, establece que: «Las partes podrán renunciar por convenio al arbitraje pactado, quedando expedita la vía judicial», y sigue diciendo: «En todo caso, se entenderá que renuncian cuando, interpuesta la demanda por cualquiera de ellas, el demandado o demandados realicen, después de personados en el juicio, cualquier actividad procesal que no sea la de proponer en forma la oportuna excepción», es decir: se admite la sumisión tácita (igual que la admite el art. 58 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y habiéndose alegado una cuestión «previa» y las pretendidas «faltas de legitimación» antes de aludirse a la excepción de arbitraje (tampoco adecuadamente fundada), contestándose en el mismo escrito a la demanda (ver Fundamento primero de esta Sentencia), es llano que, en aplicación de la jurisprudencia de esta Sala sobre sumisión, el motivo ha de ser desestimado sin necesidad de mayor razonamiento, lo que hace decaer igualmente el motivo tercero, en el que se cita infracción de los arts. 1.254,1.255,1.256,1.258 y 1.278 del Código Civil , precisamente para apoyar, como pactada, la excepción de arbitraje.

Tercero

El motivo segundo ataca la condena solidaria, aludiendo, tanto a una falta de legitimación pasiva con tal carácter, como a infracción del art. 1.137 del Código Civil , por cuanto la solidaridad nunca se presume y además en el caso no puede entenderse que haya dos deudores.

El motivo, aun en su escueta formulación y desarrollo, ha de ser acogido, pues la solidaridad no se presume en nuestro Derecho y aunque la jurisprudencia de esta Sala ha dulcificado el rigorismo del art. 1.137 , en cuanto al término de que se exprese» el carácter solidario, en aquellos casos en que aparezca de modo evidente la voluntad de los contratantes de poder exigir o prestar íntegramente el objeto de la obligación, pudiendo existir la solidaridad aun sin constancia expresa ni escrita y aunque no se use la palabra de modo literal: y ha admitido también la «solidaridad impropia», por necesidad de salvaguardar el interés social en supuestos de responsabilidad extracontractual (ilícito civil, arts. 1.902 y siguientes) cuando hay causación común del daño que conduce a la unidad de responsabilidad; y aun en la contractual, como en el contrato de obra (art. 1.591 ) cuando la responsabilidad del constructor, arquitecto, aparejador, promotor etc., no es posible determinarla en su ámbito respectivo, ello no quiere decir que la demandante «Sato» pueda establecer la conexión a su libre arbitrio entre quien se obligó directamente al pago como -Isolux». y el director gerente de la «Unión Temporal de las Empresas», sometido incluso a las directrices de la propietaria de la obra, proyecto y comité de gerencia.

No puede olvidarse que en la propia demanda, después de señalar que concurrieron ambas empresas al concurso-subasta al amparo de la Unión Temporal» permitida por la Ley 18/1982, de 26 de mayo, con responsabilidad solidaria líente a terceros y frente a la Administración, se insiste en todo momento en que: «El resultado económico del contrato era asumido de forma directa y exclusiva "Isolux. S. A", limitándose la intervención de «Sato» a ejecutar las partida que se denominaban obra civil, y obligándose "Isolux. S A.", a abonar íntegramente y en todo caso "Sato" el Importe total de los trabajos que dicha empresa tuviera que realizar durante la ejecución de las obras objeto del contrato»; Sato actuaba como subcontratista de Isulux, quien asumiría los beneficios o perdidas; Sato Cobraría con independencia del resultado económico de la contrata;) "Sato" emitió y presentó a la "Unión Temporal de Empresas" certificaciones de obra por Importe de 54.215.815 ptas, de las cuales le fue abonada la suma de 47.376.951 ptas existiendo, por tanto, una diferencia a favor de mi principal, en cuanto a obra certificada y no cobrada, de 6.838.843 ptas.»,

Si a cuanto antecede se añade que se ejercita una acción por incumplimiento de contrato, basándose en el privado y no en la escritura pública; que el director gerente es figura obligada en la «Unión de Empresas» y por ende, de dicha escritura pública; que la responsabilidad que se exige al director gerente se basa en el mandato; que además de la indemnización de los 6.838.843 ptas, se piden los daños y perjuicios que le han sido causados, a tenor de lo preceptuado en el art. 1.101 del Código Civil »; que en los autos se probó mediante pericia, según recogen ambas Sentencias, la realización de obras por tal importe, que ha depagar "Isolux" a virtud del contrato privado de 17 de octubre de 1984; que por el contrario, ninguna de las Sentencias de instancia hace alusión siguiera a que se hubieran probado otros daños; que los daños han de ser probados en cuanto a su existencia en el pleito, pudiendo quedar sólo para ejecución de Sentencia la determinación de su cuantía; y que no obstante cuando antecede, las Sentencias condenan también el director gerente al pago solidario de dicha cantidad, así como los daños y perjuicios que se hayan causado y que se puedan determinar en ejecución de Sentencia».

Si se dan, repetimos, cuantas circunstancias han quedado expuestas, es llano: a) Que el daño ha quedado determinado en los 6.838.843 ptas b) Que su pago corresponde a «Isolux» a virtud del contrato privado, c) Que no se han probado otros daños, d) Que no se puede condenar al pago de daños no acreditados en el pleito. Que no se ajusta a Derecho la condena abstracta al abono de daños y perjuicios que se hayan causado y que se puedan determinar en ejecución de Sentencia», pues ello lleva a una inadmisible condena condicional, f) Que al no haber otros daños y corresponder el pago de los probados a -Isolux-. no aparece acreditada la existencia de otro deudor con conexión en la responsabilidad (don Bruno ) y consiguientemente, con un solo deudor, no puede hablarse de solidaridad; y g) Que ha de darse lugar a la casación de conformidad con cuanto se expresa en las letras que anteceden, absolviendo, por tanto, a don Bruno manteniendo la condena de «Isolux» al pago de los 6.838.843 ptas., pero a nada más ni siquiera al pago de intereses, que no se han pedido, salvo los del art. 921. párrafo cuarto, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que tienen carácter ex lege, según ha declarado esta Sala, y que se deben imponer al no sufrir en tal aspecto modificación alguna la Sentencia recurrida.

Cuarto

Al haber lugar a la casación, se devolverá el deposito constituido y cada parte en el recluso abónala las costas causadas a su instancia. Respecto a las producidas ante el Juzgado, «Sato» vendrá condenada al pago de las causadas por su demanda respecto a don Bruno sin especial pronunciamiento respecto a las de «Isolux». por acogerse la demanda respecto de ella solo parcialmente. Y no ha lugar a hacer especial pronunciamiento respecto a las de la apelación en la que «Isolux» y don Bruno actuaron bajo una misma representación y defensa.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Que estimando el recurso de casación interpuesto por el Procurador don Argimiro Vázquez Guillen, en representación procesal de «Isolux, S. A.», (hoy «Isolux Wat, S. A.», según su propia manifestación) y en nombre y representación de don Bruno , contra la Sentencia dictada por la Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid en 11 de mayo de 1992 (rollo 949/1990), la anulamos y en su lugar, debemos revocar y revocamos parcialmente la dictada por el Juzgado núm. 14 de la propia capital en 28 de septiembre de 1990 (autos 48/1988 ). en el sentido de mantener la condena de «Isolux, S. A.», al pago a «Sato» de 6.838.864 ptas más los intereses legales del art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desestimándola en todo lo demás y, consiguientemente, absolviendo a don Bruno . En cuanto a las costas, cada parte satisfará las suyas de casación y lo mismo respecto a las de la apelación; y las de primera instancia serán abonadas por «Sato» las causadas por su demanda contra don Bruno sin especial pronunciamiento en cuanto a las causa las por su demanda contra «Isolux». Devuélvase a los recurrentes el depósito constituido Y a su tiempo, comuníquese esta resolución a expresada Audiencia, devolviéndole los autos y rollo de Sala que remitió.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al electo las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Eduardo Fernández Cid de Temes.-Luis Martínez Calcerrada Gómez.- Antonio Gullón Ballesteros.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr don Eduardo Fernández Cid de Temes. Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en su día de hoy de lo que como Secretario de la misma certifico.

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