STS, 12 de Marzo de 1996

1. El Procurador don Víctor González Ugidos, en nombre y representación de doña Gabriela

, doña Olga , doña María Teresa , don Donato y don Sebastián , interpuso demanda de juicio de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Palencia sobre disolución del condominio y a realizar todas las operaciones necesarias para la venta en público, siendo parte demandada don Esteban , doña Irene , doña Nuria , don Bruno , doña Juana (ad cautelam) y herencia yacente de doña Encarna , alegando, en síntesis, los siguientes hechos: Que a los actores se les adjudicaron unas fincas rústicas reemplazando las anteriores que les pertenecía por herencia de su padre y que poseen en proindiviso con los demandados, sin que les interese a los demandantes mantener esta situación. Alegó a continuación los fundamentos de Derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que estimando esta demanda se condene a todos los demandados antes dignos, a proceder a la extinción del condominio existente sobre las fincas descritas en el hecho primero de esta demanda, dividiendo la citada en primer lugar, o sea la sita en el término de Dueños al Pago, "Coto o Cercado de San Isidro» de una extensión superficial de 102 hectáreas, 27 áreas y 60 centiáreas con excepción de esa superficie de 11.000 m en cuyo subsuelo parece existir algún resto de edificaciones antiguas y mosaicos, que por nuestra parte no existe inconveniente en que quede proindivisa dada la dificultad de su división. La finca núm. NUM000 de la hoja 3. como está lindando con la anterior núm. NUM001 , está prácticamente unida a la misma formando una sola finca, por lo que puede dividirse conjuntamente con aquella, ya que creemos ser esa finca perfectamente divisible dada su superficie mayor de 100 hectáreas, no quedar inservible para el uso agrícola a que se destina, ni desmerecer en absoluto por la división. Además que por nuestra parte no existe inconveniente alguno, por el contrario, están de acuerdo nuestros representados en que las porciones que les corresponda en esa finca formada con la núm. NUM001 y la núm. NUM000 , hoja 3, se les adjudique en un solo lote proindiviso para los cinco hermanos o colindantes las porciones de los cinco, y suponemos que tampoco existirá inconveniente para ello por los otros dos grupos de copropietarios. En cuanto a la finca núm. NUM002 de la hoja 3, como no es divisible, puede adjudicarse a alguno de los interesados, teniendo en cuenta las tasaciones, o si no fuere posible, venderse en pública subasta. Y alternativa y subsidiariamente, en el supuesto de no ser divisibles se condene a los demandados a proceder a la disolución del condominio y a realizar todas las operaciones necesarias para la venta en pública basta, repartiendo la cantidad que se obtenga entre los comuneros y coherederos en proporción a su participación, con imposición de costas a los demandados, por su temeridad y mala fe y de conformidad con lo dispuesto en el art. 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Reservándonos ejercitar contra don Esteban y doña Irene , las acciones correspondientes para pedirles la rendición de cuentas por la ocupación y aprovechamiento de todas esas fincas, así como los perjuicios que hayan ocasionado».

2. Él Procurador don José Carlos Hidalgo Martín, en nombre y representación de don Esteban y doña Irene , contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "estimando alguna o todas las excepciones propuestas, o de entrar en el fondo del asunto se desestime la demanda, y a malquiera de los supuestos con imposición de costas a la parte actora».

3. El Procurador don Desiderio Velasco Velasco, en nombre y representación de doña Nuria , a la que se le ha nombrado como defensor judicial a don Fernando Alvarez- Touchard Paz, contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado "tenga por allanada a esta parte, por estar conformes con el peutum de dicha demanda, en cuanto al fondo del asunto, por ser favorable a los intereses de la incapaz doña Almudena la extinción del condominio existente sobre las fincas descritas en la demanda. No estando conformes y no procediendo por la especial situación jurídica de la demandada que se proceda a condenarla en costas, por no existir por nuestra parte ni temeridad ni mala fe».

4. Por providencia de 20 de mayo de 1988, se declaró en rebeldía a doña Juana , la herencia yacente de doña Encarna y don Bruno , dándoseles por producido el término concedido para contestar a la demanda. Con fecha 10 de enero de 1991, se presentó por el Procurador don Fernando J. Fernández de la Reguera Calle, en nombre y representación de don Bruno , escrito por el que se solicitaba tenerle por comparecido y parte en los autos.

5. Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente.Unidas las pruebas a los autos las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia núm. 1 de Palencia dictó Sentencia con fecha 2 de mayo de 1991 , cuya parte dispositiva es como sigue: "Fallo: Estimo la demanda formulada por la Procuradora Sra. Arias, en nombre y representación de doña Gabriela , doña Olga , doña María Teresa , don Donato y don Sebastián , contra don Esteban , doña Irene , don Bruno , doña Nuria y la herencia yacente de doña Encarna , y en su virtud, condeno a dichos demandados a la extinción del condominio existente sobre las fincas descritas en el hecho primero de la demanda en la siguiente forma: 1° La finca núm. NUM001 . mediante su división entre todos los copropietarios en proporción a sus respectivas cuotas que deberán ser iguales económicamente mediante formación de lujos a determinar en ejecución de Sentencia, a excepción de la superficie de unos once mil metros cuadrados existentes en su interior en cuyo subsuelo existen edificaciones antiguas y mosaicos. 2.º La finca núm. NUM000 . mediante su venta en pública subasta con posibilidad de licitadores extraños, salvo que los copropietarios por unanimidad acuerden su división junto a la anterior de la que es colindante. 3° La finca núm. NUM002 mediante su venta en pública subasta con posibilidad de licitadores extraños. Absuelvo a doña Juana de la pretensión en su contra deducción expresa imposición de las costas a los demandados don Esteban y doña Irene . Y sin especial pronunciamiento sobre las costas en cuanto al resto de los demandados».

Interpuestos recursos de apelación contra la anterior resolución por la representación de don Esteban y doña Irene , así como por la representación de don Bruno , la Audiencia Provincial de Palencia, dictó Sentencia con fecha 1 de junio de 1992 , cuya parte dispositiva es como sigue: "Fallamos: Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Esteban y doña Irene y don Bruno , contra la Sentencia dictada el día 2 de mayo de 1991, por el Juzgado de Primera instancia atina. 1 de Palencia, en los autos de que este rollo de Sala dimana, debemos confirmar, como confirmamos, mencionada resolución en todas sus partes, con imposición de las costas del recurso a las partes apelantes».

1. El Procurador don Francisco de Guinea Gauna en nombre y representación de don Esteban y doña Irene , interpuso recorto de casación contra la Sentencia dictada con fecha 1 de Julio de 1992 por la Audiencia Provincial de Palencia , con apoyo en los siguientes Mininos: 1.º Al amparo del núm. 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se alega infracción del art. 1.026 del Código Civil. 2° Bajo el mismo ordinal se denuncia infracción de las normas jurídicas y jurisprudencia por haberse aceptado la actuación del defensor judicial de doña Encarna , cuando es sólo su defensor abintestato y porque necesita autorización judicial para intervenir en la partición según art. 271.4 del Código Civil. 3 .º Bajo el mismo ordinal se denuncia infracción de los arts. 271.3 y 1.811 del Código Civil. 4 .° Bajo el mismo ordinal se alega violación del art. 400 del Código Civil. 5 .º Bajo el mismo ordinal se denuncia infracción de la jurisprudencia aplicable a las cuestiones objeto del debate. 6.º Bajo el mismo ordinal se denuncia error en la Sentencia del Juzgado, contenido en su fundamento de Derecho tercero llegando infracción de las normas del Ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable a las cuestiones objeto del debate.

2. Admitido el recurso y evacuando el traslado conferido, el Procurador don (sacio Calleja García, en nombre y representación de doña María Teresa y otros, presentó escrito de oposición al mismo

3. No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 23 de febrero de 1996, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr don Jesús Marina Martínez Pardo.

Fundamentos de Derecho

Antes de entrar en el estudio de los motivos del recurso, conviene recordar que la demanda pide de modo principal la extinción del condominio existente entre los litigantes sobre tres fincas, a través de la división material de la identificada como núm. NUM001 , salvo una extensión de once mil metros cuadrados, aproximadamente, cuyo subsuelo contiene restos arqueológicos, mediante la venta en subasta de las otras dos fincas, la NUM000 y NUM002 , de las que la primera puede partirse junto con la finca NUM001 . Y de modo subsidiario, solicita "en el supuesto de no ser divisibles ninguna de ellas, se condene a los demandados a proceder a la disolución del condominio y a realizar las operaciones necesarias para la venta en pública subasta».

Estimada la demanda en primera instancia y confirmada en segunda, se accedió a la división de la finca NUM001 , la creación de un nuevo condominio y la subasta de las dos fincas menores.

Los demandados siguen manteniendo en este recurso la indivisibilidad de todas las fincas, y por ello,la desestimación de la demanda, en cuyo fondo no debió además entrarse por las razones procesales que se esgrimieron y mantienen en casación.

El motivo primero, al amparo del núm. 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia infracción de las normas del Ordenamiento jurídico y como infringido cita el art. 1.026 del Código Civil , según el cual entiende que debió demandarse al administrador judicial del abintestato de dona Encarna con el que existe, en su sentir, un vínculo de litisconsorcio pasivo necesario.

El motivo no puede prosperar por un sinfín de razones, entre las cuales se exponen las siguientes: a) La denuncia de litisconsorcio pasivo necesario, debe plantearse en casación por el cauce del núm. 3 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según muy repetida y conocida jurisprudencia, b) Que el administrador de un abintestato represente los intereses de los herederos y la herencia, no le eleva a la categoría de parle, sino de simple representante a quien en modo alguno ha de afectar la decisión judicial como afecta a los litisconsortes pasivos ne-, cosarios, c) En el proceso están, según reconoce la propia recurrente al contestar la demanda, todos los titulares de los derechos hereditarios y sobre las cosas comunes y no se discute su respectivo porcentaje de participación en el todo, y estando todos y enfrentados, no se alcanza a conocer cuál será el papel en el proceso del administrador de la herencia, al amparo del art. 1.026 del Código Civil , ni el abintestato impide que los interesados litiguen entre sí en defensa de sus pretensiones.

El motivo segundo, plantea también al amparo del núm. 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la infracción de normas jurídicas y jurisprudencia por haber aceptado la actuación del defensor judicial de doña Nuria en representación de esta, cuando es sólo su defensor en el abintestato y además porque necesita autorización judicial para intervenir en la partición.

El motivo decae porque vuelve a confundir la infracción de normas procesales, como las relativas a personalidad, capacidad procesal, representación, que tienen su cauce en el núm. 3 del art. 1.692, con las cuestiones de derecho material que se ventilan por el núm. 4 . pero es que además, la demanda se dirige contra los titulares de los derechos en liza y son éstos los que deben comparecer en juicio a través de sus legítimos representantes, a quienes los actores no tienen el deber de conocer. En el caso de autos la demanda identifica la persona del defensor de doña Nuria en don Bruno , hermano de la incapaz, y entre ambos no existe conflicto alpino de intereses. Hablar en el pleito de división de cosa común de la necesidad de grabación judicial, será preciso sólo en el caso de que se lleve a cabo partición material con adjudicación de lotes entre los interesados, pero no se exige autorización judicial para que el representante de la incapaz se allane a una demanda de división de cosa común, en la que hay otros muchos demandados, entre los que sí se da vinculo de litisconsorcio pasivo necesario, que exige una resolución uniforme. El allanamiento pues, ni perjudica en principio sus derechos, ni impide que se dicte resolución distinta a la aceptada

Por estos mismos razonamientos decae el motivo tercero, en que se denuncia la infracción de los arts. 271.3 y 1.811 del Código Civil .

El motivo cuarto, plantea por el mismo núm. 4 del art. 1.692 , la infracción del art. 400 del Código Civil , puesto que se infringe este artículo, dice, cuando se mantiene la indivisión de una porción de finca, y produce alteración sustancial en la cosa común, sin mediar el consentimiento de todos los comuneros, como exige el art. 397 del mismo Código .

El motivo debe prosperar porque efectivamente, cuando una parte pide la extinción de la comunidad de bienes, cuando su voluntad no está constreñida por pacto alguno de indivisión temporal, la extinción ha de declararse y concretarse por una de las vías que el Derecho le proporciona, o por la división material, cuando la cosa es divisible, o por la venta en pública subasta, si la cosa es indivisible esencialmente y los condueños no convienen la adjudicación a uno de ellos indemnizando a los demás (art. 404 ), o si resulta inservible al uso a que se destina.

Y en el caso de autos, lo que se pretendió en primer lugar fue la división de una finca manteniendo (previa creación de otra finca distinta) la indivisión de una porción, lo que es contrario al art. 397 y está vedado por el criterio jurisprudencial recordado por última vez en la Sentencia de 10 de noviembre de 1995 .

La divisibilidad o indivisibilidad es una cuestión de hecho, pero cuya afirmación se obtiene tras la valoración de deducciones razonables de las pruebas practicadas.

Y en el caso de autos no puede olvidarse que las partes están de acuerdo en que la finca núm. NUM001 . de más de 100 hectáreas, si materialmente puede dividirse en porciones que rebasan la unidadmínima de cultivo, razonablemente no porque contiene edificios, destinado alguno a alojamiento, secciones de arbolado, almacenes, cuadras, constituye toda ella un coto cerrado con muro de manipostería, mezcla de secano y regadío, exigiría una complicada operación de límites, caminos, accesos (actualmente único), y como destaca el propio recurrente en los motivos cuarto y quinto, gastos importantes para derivación de energía eléctrica, con notable demérito del conjunto.

Por todo ello, la conclusión es que ni las parcelas resultantes, ni la creación de un nuevo condominio permiten mantener la Sentencia recurrida.

Conforme al art. 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la Sala debe entrar a conocer del fondo de la cuestión en los términos en que se ha planteado, y en consecuencia, desestimada la pretensión principal de divido materialmente una de las fincas, ha de mantenerse la división, previa pública subasta de las deis fincas cuya subasta se decidió; y acordarse la de la finca Identificada como la núm. NUM001 . sin que ello entrañe reformatio in peius para los recurrentes, puesto que triunfa su tesis de que todas las fincas son indivisibles y no es posible impedir la extinción de la comunidad de bienes y la división por la vía de la subasta para llegar al reparto del precio de los remates.

Solución que estará siempre subordinada a que las partes puedan lograr otra solución, acaso más acorde con el interés común, pues de dicha concorde voluntad depende la ejecución de la presente Sentencia.

No se imponen las costas de ninguna de las instancias, ni de este recurso, por aplicación del art. 523,896 y 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que estimamos el recurso interpuesto por el Procurador don Francisco de Guinea Gauna, respecto la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palencia con fecha 1 de junio de 1992 . y casamos la Sentencia.

En su lugar estimamos la petición subsidiaria de la demanda y declaramos extinguida la comunidad de bienes sobre las fincas de autos y acordamos su venta en pública subasta.

Todo sin expresa condena en costas en ninguna de las instancias ni en este recurso, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Alfonso Barcala Trillo Figueroa. Jesús Marina Martínez Pardo. Teófilo Ortega Torres. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. don Jesús Marina Martínez Pardo, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma certifico.