STS, 17 de Diciembre de 1996
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| ECLI | ES:TS:1996:7275 |
| Número de Recurso | 10132/1992 |
| Fecha de Resolución | 17 de Diciembre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Diciembre de mil novecientos noventa y seis.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera el recurso de apelación nº 10132/92 interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de D. Aislamientos Térmicos y Frigoríficos S.A. (ATEFRISA), contra la sentencia de 28 de enero de 1992 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, recaída en el recurso contencioso administrativo 877/88, habiendo sido parte la Abogacía del Estado.
La Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Vizcaya, levantó las actas de liquidación de cuotas del Régimen General de la Seguridad Social, números 203/87, 253/87, 254/87, 255/87, 256/87, 257/87, 258/87, 283/87 y 284/87, en las que se hacía constar las diferencias de cotización al Régimen General de la Seguridad Social por horas extraordinarias, durante el período y por los trabajadores y bases que se indican en los anexos de las mismas, por parte de la empresa ATEFRISA, girándose liquidaciones de importes respectivamente de 452.528 pesetas, 163.272 pesetas, 664.095 pesetas, 356.569 pesetas, 225.314 pesetas, 136.661 pesetas, 58.120 pesetas, 167.364 pesetas, y 103.345 pesetas.
La Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Vizcaya, mediante Resolución de fecha 17 de junio de 1987, confirmó las citadas actas, y recurridas en alzada, fueron resueltas en sentido desestimatorio por Resolución del Director General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social, de 19 de febrero de 1988.
La representación de la empresa ATEFRISA, interpuso recurso contenciosoadministrativo contra la citada Resolución, recurso que fue resuelto por Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 28 de enero de 1992, que en su parte dispositiva señala textualmente: "FALLO: Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Germán Apalategui Carasa, en nombre y representación de "Aislamientos Térmicos y Frigoríficos S.A.", contra la Resolución del Subdirector General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social de 19 de febrero de 1988, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 17 de junio de 1987 dictada por el Director Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Vizcaya relativa a Actas de Liquidación números 203, 253, a 258, 283 y 284/87, debemos declarar y declaramos la conformidad a Derecho de la Resolución recurrida, confirmándola. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas del presente recurso".
Interpuesto recurso de apelación por la empresa Aislamientos Térmicos y Frigoríficos S.A. (ATEFRISA), se han formulado las siguientes alegaciones:
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) Por la parte apelante se alega que el recargo en la cotización de las horas extraordinarias supone un gravamen, con la finalidad de conseguir su reducción y que las horas estructurales deben merecer tal consideración con independencia del número de las que se realicen. Por ello solicita que se revoque lasentencia recurrida y se declaren nulas las actas de liquidación.
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) El Abogado del Estado da por íntegramente reproducidos los fundamentos de derecho y los hechos que constan en la sentencia apelada.
Cumplidas las prescripciones legales se señaló para votación y fallo el día diez de diciembre de mil novecientos noventa y seis, en cuya fecha tuvo lugar.
La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad Aislamientos Térmicos y Frigoríficos S.A. y confirmó las resoluciones impugnadas, relativas a liquidación por diferencias de cotización al Régimen General de la Seguridad Social por horas extraordinarias, aplicando el tipo 14,8% que es la diferencia entre el 28,8% que corresponde a las horas extraordinarias y el 14% que corresponde a las horas estructurales.
No cuestiona la apelante la certeza de los hechos reflejados en el Acta, esto es, el número de horas trabajadas que se reflejan en la misma, ni tampoco el hecho cierto de que su número excede del previsto en el artículo 35.2 del Estatuto de los Trabajadores. El objeto de debate se centra en determinar si dichas horas, deben cotizar al tipo del 14%, por tener el carácter de horas estructurales, como entiende la apelante o bien deben hacerlo al 28,8%, por exceder el número de horas extraordinarias del tope previsto, como entiende la Resolución recurrida.
Esta Sala por sentencia de 25 de junio de 1.996, recaída en el recurso de apelación nº 5432/92, en el que se planteaba una cuestión similar a la de autos, declaró, en su Fundamento Segundo: "Tanto el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores, como el artículo 7 del Real Decreto 92/1.983, de 19 de enero y la Orden Ministerial de 1 de marzo de 1.983, reconocen un distinto régimen de cotización para las horas extraordinarias, según que puedan o no calificarse de estructurales, siendo más beneficioso el correspondiente a aquéllas a las que tal calificativo le es otorgable, efectuándose en tal caso la cotización al 14 por 100, correspondiendo el 12 por 100 a cargo de la empresa y el 2 por 100 a cargo del trabajador. Precisamente, el artículo 1 de la Orden de 1 de marzo de 1.983 citada dispone que "se entenderán por horas extraordinarias estructurales las necesarias por pedidos imprevistos, períodos punta de producción, ausencias imprevistas, cambios de turno u otras circunstancias de carácter estructural derivadas de la naturaleza de la actividad de que se trate, siempre que no puedan ser sustituidas por la utilización de las distintas modalidades de contratación previstas legalmente". Y sin que en ningún momento se establezca tope alguno a las horas extraordinarias estructurales realizadas, pues el dato de rebasarse un límite, que normalmente se establece por las horas extraordinarias normales (artículo 35.2 Estatuto Trabajadores), no desnaturaliza su condición de tales y, por consecuencia, han de acogerse al beneficio establecido en su régimen de cotización. Precisamente, el carácter estructural de las circunstancias que motivan la realización de este tipo de horas extraordinarias hace que no pueda asimilarse a las mismas los límites cuantitativos previstos legalmente para las horas extraordinarias normales u ordinarias", y en el Fundamento Tercero: "La calificación de las horas extraordinarias como estructurales, como se ha dicho en Sentencias de esta Sala de 5 de abril de 1.988 y 23 de noviembre de 1.993, no se presume, sino que es necesario acreditarla formalmente mediante el correspondiente acuerdo del Comité de Empresa y la Dirección de ésta, para lo que, como trámite previo a la elaboración de los boletines de cotización, se exige informe mensual a los representantes del personal sobre las horas extraordinarias calificables de estructurales, y aquel acuerdo habrá de figurar en dichos boletines (Sentencias de 14 de mayo de 1.987, 22 y 25 de marzo y 30 de mayo de 1.991).
A la vista de lo anterior y de las alegaciones de las partes hay que reiterar aquí que los artículos 35 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 7 del Real Decreto 92/83 de 19 de enero y la Orden Ministerial de 1 de marzo de 1.983, han establecido un distinto régimen para las que denominan horas extraordinarias, como para las que denominan horas extraordinarias estructurales, que afecta: A) al tipo de cotización, las primeras al 28% y las segundas al 14%; B) a la forma y modo de su calificación, pues las primeras basta meramente que así se expresen y se concrete el número y para las segundas, ademas de concretarse en su número, es preciso acreditarlas mediante el correspondiente acuerdo del Comité de Empresa y la Dirección de esta, con informe mensual y la oportuna constatación en los boletines de cotización y C) a su número, pues mientras para las primeras solo se señala un número máximo anual, que se ha de respetar, a no ser que se obtenga la oportuna autorización para su ampliación, para las segundas, las horas estructurales, se conceden para una finalidad concreta...., pedidos punta, ausencias previstas, cambios de turno.... y siempre que no puedan ser sustituidas por la utilización de alguna de las modalidades de contratación previstas en la Ley, por lo que su control, según lo dispuesto en la norma que las regula, nopuede venir, por la vía de un horario concreto, que la norma no prevé, y si, por la constatación de si se dedican a los supuestos previstos en la norma y si aún estando dentro de tales supuestos, su realización se podría o no haber conseguido por la contratación de otros trabajadores, por alguno de los medios de contratación que la Ley autoriza.
La aplicación de las anteriores valoraciones al supuesto de autos obliga a estimar el presente recurso y a anular las resoluciones impugnadas, pues si la empresa hoy apelada, había definido y calificado como horas estructurales las realizadas por sus trabajadores y había cotizado por ellas al 14%, es claro, que la Administración si quería alterar esa calificación y ese régimen de cotización,, había de acreditar, bien, que no se habían cumplido los requisitos exigidos para la validez de tal calificación, bien, que no se habían destinado a los fines cumpliendo los dos presupuestos anteriores, bien en fin que esas actividades se podían realizar o podían haber sido sustituidas por la utilización de alguna de las modalidades de contratación autorizada y siendo ello así, esa calificación y régimen de cotización, no se podía alterar por el solo hecho de que las horas así calificadas excedieran de los límites establecidos en número anual para las horas extraordinarias, pues con ello, por esa pretendida similitud entre unas y otras se está alterando lo dispuesto en la norma que regula las horas estructurales, ya que éstas se autorizan como se ha señalado, sin límites en cuanto a su cantidad y número, al concederse para unas actividades concretas y determinadas, y obviamente si se les señala un número inferior al que exigen las actividades reguladas, se está alterando lo dispuesto y querido por la norma que se trata de aplicar, y con un límite, que está dirigido a facilitar la contratación y el empleo, que es el relativo a que no puedan ser sustituidas por cualquier modalidad de contratación, pues si hay esa posibilidad, no hay lugar a la realización de horas extraordinarias estructurales, aunque la actividad sea de las definidas en la norma que las regula.
Por todo lo anterior y porque igual doctrina se ha declarado en sentencia de 5 de noviembre de 1.996, procede estimar el recurso de apelación y anular las resoluciones impugnadas por no resultar ajustadas a Derecho, sin que sean de apreciar temeridad ni mala fe a los efectos de una concreta imposición de costas, conforme a lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción.
Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Aislamientos Térmicos y Frigoríficos S.A. (ATEFRISA), contra la sentencia dictada con fecha 28 de enero de 1992 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, recaída en el recurso contencioso-administrativo nº 877/88, y en su consecuencia revocando la citada sentencia, debemos estimar el citado recurso contencioso administrativo y anular las resoluciones de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Vizcaya de 17 de junio de 1987 y del Director General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social de 19 de febrero de 1988, sobre liquidación de cuotas a la Seguridad Social, por no resultar a justadas a Derecho. Sin que haya lugar a expresa condena en costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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