STS, 30 de Noviembre de 1996
| Ponente | RAFAEL FERNANDEZ MONTALVO |
| ECLI | ES:TS:1996:6810 |
| Número de Recurso | 1032/1992 |
| Fecha de Resolución | 30 de Noviembre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a treinta de Noviembre de mil novecientos noventa y seis.
VISTO por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, el recurso de apelación nº 1032/92, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Albito Martínez Diez, en nombre y representación de la Compañía Mercantil "Constructora Meseguer Guillamón, S.A." contra sentencia (nº 708/91), dictada, con fecha 28 de octubre de 1991, por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sobre actas de liquidación de cuotas a la Seguridad Social; habiendo sido parte en autos el Abogado del Estado, en la representación que le es propia.
Ante la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se tramitó el recurso del orden jurisdiccional número 2871/88, promovido por la representación procesal e la entidad mercantil "Constructora Meseguer Guillamón, S.A." y en el que ha sido parte demandada la Administración del Estado, contra Resolución de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid, de fecha 16 de marzo de 1988, a su vez confirmada en alzada por Resolución de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social de 29 de septiembre de 1988, confirmatorias ambas de actas de liquidación de cuotas al Régimen General de la Seguridad Social números 2202/87, 2203/87, 2204/87 y 2205/87, por falta de alta y cotización a la Seguridad Social del trabajador D. Ricardo , por los períodos allí indicados, y por importes liquidados, respectivamente, de 29.420 pesetas, 214.491 pesetas, 234.866 pesetas y 541.601 pesetas, recargo por mora incluido, considerándose infringidos los arts. 64, 68 y 70 de la L.G.S.S. aprobada por Decreto de 30 de mayo de 1974.
Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 28 de octubre de 1991 cuya parte dispositiva, literalmente dice: "FALLAMOS: Que ESTIMANDO parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Martínez Diez, en nombre y representación de la entidad mercantil Constructora Meseguer Guillamón S.A., contra la resolución dictada por la Dirección Provincial de Trabajo de Madrid, de fecha 16 de marzo de 1988, confirmada posteriormente en alzada por resolución de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social de fecha 29 de septiembre de 1988, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la nulidad de las mentadas resoluciones en cuanto que las actas
2.202/87 y 2.203/87 no recogen los días efectivamente trabajados, de tal manera que la Administración deberá practicar nueva liquidación de los años 1983 y 1984, teniendo en cuenta que los días a que se ha de atender son 24 y 245, respectivamente, y que a tales días deberán añadirse proporcionalmente las jornadas festivas y de vacaciones que correspondan, aplicando al período así resultante, el salario pactado en convenio. Por el contrario, se confirman íntegramente las liquidaciones efectuadas en las actas 2.204/87 y
2.205/87 relativas a los años 1985 y 1986.
No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia".
Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la mercantil"Constructora Meseguer Guillamón, S.A." han formulado alegaciones en el rollo de apelación las siguientes partes:
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El Procurador de los Tribunales D. Albito Martínez Diez, en nombre y representación de la compañía mercantil "Constructora Meseguer Guillamón, S.A.", solicita se dicte sentencia por la que se revoque la ahora impugnada de fecha 28 de octubre de 1991, declarando la nulidad no solo de las actas referenciadas con los números 2202/87 y 2203/87, sino también la cuarta Acta referenciada con el nº 2205/87.
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El Abogado del Estado entiende que procede dar por íntegramente reproducidos los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada.
Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 27 de Noviembre de 1996, fecha en la que tuvo lugar el acto.
El objeto del recurso de apelación se centra en determinar la conformidad al ordenamiento jurídico de la sentencia recurrida, dictada, con fecha 28 de octubre de 1991, por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo nº 2871/88, interpuesto por la representación procesal de la compañía mercantil "Constructora Meseguer Guillamón S.A.", contra resolución del Director Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid de fecha 16 de marzo de 1988, confirmada en alzada por Resolución de la Dirección General de Régimen Económico y Jurídico de la Seguridad Social de 29 de septiembre de 1988.
Para determinar la aludida conformidad procede tener en cuenta los siguientes elementos circunstanciales:
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En el asunto examinado el acto originariamente recurrido fue dictado por el Director Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid, y confirma las actas de liquidación de cuotas al RGSS números 2202/87, 2203/87, 2204/87 y 2205/87 y por importes liquidados respectivamente de 29.420 pesetas, 214.491 ptas, 234.866 ptas y 541.601 ptas., recargo por mora incluido, por falta de alta y cotización al RGSS del trabajador D. Ricardo y por los períodos allí constatados, considerándose infringidos los artículos 64, 68 y 70 de la LGSS aprobada por Decreto de 30 de mayo de 1974.
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La Resolución de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid de 16 de marzo de 1988 fue, confirmada, en alzada, por Resolución de la Dirección General de Régimen Económico y Jurídico de la S.S. de 29 de septiembre de 1988, en cuya virtud se confirmaron las actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Madrid números 2202/87, 2203/87, 2204/87 y 2205/87.
La cuestión controvertida en el presente recurso ha de ceñirse a sí la alegación de la empresa apelante referida a la base de cotización que la Administración actuante aplica con relación a la liquidación correspondiente al período 1 de enero a 31 de diciembre de 1986, acta de liquidación nº 2205/87, es correcta por cuanto que la Inspección tomó, contraviniendo el criterio utilizado en el resto de las actas levantadas objeto del presente recurso, como base de cotización, el salario mensual del trabajador en cuestión y no el salario del convenio reflejado en las tablas salariales, con lo que la cantidad resultante excede, a su juicio, de la que resultaría de la aplicación del Convenio Colectivo en vigor.
Este criterio que la sentencia de instancia declara como de aplicación correcta por la Administración es rebatido por la parte recurrente, alegando que la Inspección liquida el período correspondiente a 1.986 en virtud de un criterio analógico de aplicación del salario de un trabajador de la empresa con la misma categoría (telefonista de primera) y que tal salario aplicado lo fue con relación a una trabajadora con una antigüedad de 27 años en la empresa, y comprende, según el informe de la Inspección obrante en el expediente (folio 60) salario base, trienio, salario en especie, transporte y pagas extras.
El art. 73 del Texto Refundido de la Ley General de la SS -Decreto 2065/74 de 30 de mayo-, dispone que la base de cotización estará constituida por la remuneración total que tenga derecho a percibir el trabajador o la que efectivamente perciba, de ser esta superior. Conforme a lo dispuesto en los artículos 82, 85 y 86 y concordantes de la Ley 8/1980 de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores, la remuneración total que tiene derecho a percibir el trabajador será la establecida en el convenio colectivo suscrito para cada año; por lo que el recurso ha de prosperar, por cuanto que la base de cotización tenidaen cuenta por la Inspección de Trabajo al levantar el acta de liquidación 2.205/87 lo fue con relación al salario de una trabajadora de la empresa de la misma categoría, y este salario no es asimilable, por las razones ya expuestas, al que corresponde al trabajador al que el acta se refiere, por cuanto aquel prestó sus servicios de forma continuada durante el período a que el acta se refiere, y la base de cotización aplicable al mismo habrá de ser la fijada en el Convenio Colectivo para el referido año 1986 y por los cómputos salariales que allí se establecen, por lo que la base de cotización correspondiente a dicho período, según el Convenio Colectivo en vigor, sería el de 48.760 ptas., y no la cantidad de 102.604 ptas. que la Inspección actuante establece en el acta impugnada. Además, debe precisarse que, según los hechos probados de la sentencia de 3 de octubre de 1990, dictada en los autos núms. 90/87, por el Jugado de lo Social nº 15 de Madrid, D. Ricardo empezó a trabajar en octubre de 1983, por tanto, en octubre de 1986, se devenga el complemento de antigüedad que asciende al 3% y, como manifiesta el apelante en un escrito de alegaciones, impone 1463 ptas. mensuales, cantidad que debe sumarse al salario en los efectos de practicar nueva liquidación por la Inspección de Trabajo.
Los razonamientos expuestos conducen a la estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil "Constructora Meseguer Guillamón. S.A.", sin que sean de apreciar méritos para una expresa condena en costas de conformidad con el art. 131 de la LJCA.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanando del pueblo español, nos confiere la Constitución,
Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación nº 1032/92, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Albito Martínez Diez, en nombre y representación de la entidad mercantil "Constructora Meseguer Guillamón, S.A.", contra sentencia (nº 708/91) dictada con fecha 28 de octubre de 1991, por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que revocamos por lo que respecta al acta de liquidación nº 2205/87, para que se efectúe una nueva liquidación en los términos expuestos en el fundamento jurídico cuarto; sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Montalvo, Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera (Sección Cuarta) del Tribunal Supremo el mismo día de su fecha, de lo que certifico.
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