STS, 5 de Noviembre de 1996
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| ECLI | ES:TS:1996:6117 |
| Número de Recurso | 2424/1991 |
| Fecha de Resolución | 5 de Noviembre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a cinco de Noviembre de mil novecientos noventa y seis.
VISTO por la Sección Cuarta de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de apelación nº 2424/91 interpuesto por el Abogado del Estado, contra la sentencia (nº 1306/90) dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso contencioso-administrativo número 760/1988, con fecha 29 de diciembre de 1990, sobre Acta de liquidación en materia de Seguridad Social, habiendo sido parte apelada la mercantil "Prosegur, S.A.", representada por el Procurador de los Tribunales D. José Manuel Dorremochea Aramburu.
Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se ha tramitado el recurso del orden jurisdiccional nº 760 de 1988, promovido por la entidad mercantil "Prosegur, S.A.", y en el que ha sido parte demandada la Administración del Estado, contra Acta de liquidación nº 1691/84, por importe total de 1.236.523 pesetas, cuya validez fué confirmada por Resolución de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Valencia de fecha 26 de febrero de 1985, a su vez confirmada en alzada por Resolución de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social de 29 de abril de 1988.
Dicho Tribunal dictó Sentencia (nº 1706/90), con fecha 29 de diciembre de 1990, con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A. (PROSEGUR) contra Resolución de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Valencia de fecha 26 de febrero de 1985, confirmatoria del Acta de Liquidación número 1.691/1984, y contra Resolución del Ministerio de Trabajo y Seguridad de fecha 29 de Abril de 1988 que desestimaba recurso de alzada deducido contra aquella; 2) DECLARAR tales Resoluciones contrarias a Derecho, y, en su consecuencia, ANULARLAS y dejarlas sin efecto; y 3) NO EFECTUAR expresa imposición de costas.".
Interpuesto recurso de apelación por el Abogado del Estado, han formulado alegaciones en el rollo de apelación las siguientes partes:
-
El Abogado del Estado, que invoca en apoyo de su tesis la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1991 que declara la procedencia de cotización adicional por las horas extraordinarias, reiterando en esta segunda instancia el Fundamento Jurídico único del escrito de contestación a la demanda del Abogado del Estado de Valencia de fecha 14 de mayo de 1990, en especial en cuanto a la aplicación al caso enjuiciado del art. 35 del Estatuto de los Trabajadores, solicitando se dicte sentencia por la que se revoque la apelada.
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El Procurador de los Tribunales D. José Manuel Dorremochea Aramburu, en nombre y representación de la entidad mercantil "Prosegur, S.A.", quien, sustancialmente, alega de una parte, que laaludida sentencia de 27 de marzo de 1991 invocada por la defensa del Estado ha sido recurrida en revisión, de otra que el R.D. 46/84 de 4 de enero sobre cotización a la Seguridad Social por horas extraordinarias excede del ámbito marcado por el art. 73.1 párrafo 2º g) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1974, y en fin, que si no se acepta la argumentación de la sentencia apelada, debe confirmarse su fallo, porque las horas estructurales han de cotizar en la forma que lo ha hecho y no como pretende la Administración, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1.990, que estimó un recurso interpuesto por su representado en caso idéntico al presente relativa a horas extraordinarias estructurales de enero a agosto de 1.985.
Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para deliberación y fallo la audiencia del día veintinueve de Octubre de mil novecientos noventa y seis, en cuya fecha ha tenido lugar.
La sentencia recurrida estima el recurso contencioso-administrativo nº 760/88, interpuesto por la entidad mercantil "Prosegur, S.A.", y en el que ha sido parte demandada la Administración del Estado, y anula la Resolución de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Valencia de fecha 26 de febrero de 1985, que fue confirmada en alzada por Resolución de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social de 29 de abril de 1988, que había confirmado la liquidación que aplica el tipo especial de cotización para horas extras estructurales al exceso, respecto al tope legal mensual de las horas extras realizadas durante los meses de enero a abril de 1988.
La sentencia apelada ha anulado las resoluciones impugnadas, valorando en síntesis de una parte, que el artículo 7 del Real Decreto 46/84 se excede del ámbito marcado por el artículo 73,1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y por tanto ha de reputarse contrario al Ordenamiento Jurídico, y de otra, que al estar configurada la cotización por horas extraordinarias con los caracteres del impuesto es inexcusable observar el principio de reserva de Ley Tributaria, consagrado en los artículos 31 y 133 de nuestra Constitución, y por tanto no ha entrado en la valoración de si las horas trabajadas por los trabajadores de la empresa recurrente, hoy apelada, y que aparecen calificadas como horas estructurales, han de cotizar, bien al 14% como mantiene la empresa o al 28% como la Administración pretende.
Las argumentaciones en este recurso del Abogado del Estado realizadas al amparo de la doctrina de este Tribunal recaída en sentencias de 26 de septiembre y de 27 de marzo de 1.991, aparecen contrarias a las de la sentencia apelada y si a ello se agrega, que esta Sala en recurso de revisión por sentencia de 9 de marzo de 1.992, ha tenido ocasión de declarar la validez del artículo 7 del Real Decreto 46/84 de 4 de enero y la posibilidad de que a su amparo se practiquen las liquidaciones que procedan, es claro, que conforme a tal doctrina y por aplicación del principio de igualdad, que exige fallos iguales para supuestos iguales, habría que estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia apelada, ahora bien, como esta sentencia apelada, por razón de estimar que la Administración no tenía norma habilitante, no ha entrado en la valoración de si las horas estructurales habían de cotizar por el tipo que la Administración pretende o por el que la empresa ha cotizado, es obligado entrar en ese análisis.
Sentado lo anterior y para el análisis de la cuestión aquí planteada conviene señalar como antecedentes que delimitan el debate los siguientes: a) que la empresa Prosegur había cotizado al 14% las horas que habían realizado sus trabajadores y que calificaba como horas estructurales; b) que nadie ha cuestionado que el numero de horas así calificadas excedían del límite máximo establecido para las horas extraordinarias; y c) que nadie ha cuestionado que la empresa hubiere cumplimentado los requisitos exigidos para obtener la calificación de horas estructurales.
A la vista de tales antecedentes la Administración estima, que las horas realizadas por los trabajadores de la empresa Prosegur que exceden del límite anual establecido para las horas extraordinarias han de cotizar al 28% y no al 14% que corresponde a las horas estructurales, porque éstas están sujetas al límite establecido para las horas extraordinarias y sólo se puede cotizar al régimen establecido para las horas estructurales, al 14%, cuando se esté dentro del número de horas extraordinarias autorizado. Por contra, la empresa hoy apelada ha mantenido en la Instancia y en esta apelación, que las horas estructurales, cualquiera que sea su número han de cotizar al 14% y que no están sujetas al límite anual establecido para las horas extraordinarias.
Esta Sala por sentencia de 25 de junio de 1.996, recaída en el recurso de apelación nº 5432/92, en el que se planteaba una cuestión similar a la de autos, declaró, en su Fundamento Segundo: "Tanto el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores, como el artículo 7 del Real Decreto 92/1.983, de 19de enero y la Orden Ministerial de 1 de marzo de 1.983, reconocen un distinto régimen de cotización para las horas extraordinarias, según que puedan o no calificarse de estructurales, siendo más beneficioso el correspondiente a aquéllas a las que tal calificativo le es otorgable, efectuándose en tal caso la cotización al 14 por 100, correspondiendo el 12 por 100 a cargo de la empresa y el 2 por 100 a cargo del trabajador. Precisamente, el artículo 1 de la Orden de 1 de marzo de 1.983 citada dispone que "se entenderán por horas extraordinarias estructurales las necesarias por pedidos imprevistos, períodos punta de producción, ausencias imprevistas, cambios de turno u otras circunstancias de carácter estructural derivadas de la naturaleza de la actividad de que se trate, siempre que no puedan ser sustituidas por la utilización de las distintas modalidades de contratación previstas legalmente". Y sin que en ningún momento se establezca tope alguno a las horas extraordinarias estructurales realizadas, pues el dato de rebasarse un límite, que normalmente se establece por las horas extraordinarias normales (artículo 35.2 Estatuto Trabajadores), no desnaturaliza su condición de tales y, por consecuencia, han de acogerse al beneficio establecido en su régimen de cotización. Precisamente, el carácter estructural de las circunstancias que motivan la realización de este tipo de horas extraordinarias hace que no pueda asimilarse a las mismas los límites cuantitativos previstos legalmente para las horas extraordinarias normales u ordinarias", y en el Fundamento Tercero: "La calificación de las horas extraordinarias como estructurales, como se ha dicho en Sentencias de esta Sala de 5 de abril de 1.988 y 23 de noviembre de 1.993, no se presume, sino que es necesario acreditarla formalmente mediante el correspondiente acuerdo del Comité de Empresa y la Dirección de ésta, para lo que, como trámite previo a la elaboración de los boletines de cotización, se exige informe mensual a los representantes del personal sobre las horas extraordinarias calificables de estructurales, y aquel acuerdo habrá de figurar en dichos boletines (Sentencias de 14 de mayo de 1.987, 22 y 25 de marzo y 30 de mayo de 1.991).
A la vista de lo anterior y de las alegaciones de las partes hay que reiterar aquí que los artículos 35 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 7 del Real Decreto 92/83 de 19 de enero y la Orden Ministerial de 1 de marzo de 1.983, han establecido un distinto régimen para las que denominan horas extraordinarias, como para las que denominan horas extraordinarias estructurales, que afecta: A) al tipo de cotización, las primeras al 28% y las segundas al 14%; B) a la forma y modo de su calificación, pues las primeras basta meramente que así se expresen y se concrete el número y para las segundas, ademas de concretarse en su número, es preciso acreditarlas mediante el correspondiente acuerdo del Comité de Empresa y la Dirección de esta, con informe mensual y la oportuna constatación en los boletines de cotización y C) a su número, pues mientras para las primeras solo se señala un número máximo anual, que se ha de respetar, a no ser que se obtenga la oportuna autorización para su ampliación, para las segundas, las horas estructurales, se conceden para una finalidad concreta...., pedidos punta, ausencias previstas, cambios de turno.... y siempre que no puedan ser sustituidas por la utilización de alguna de las modalidades de contratación previstas en la Ley, por lo que su control, según lo dispuesto en la norma que las regula, no puede venir, por la vía de un horario concreto, que la norma no prevé, y si, por la constatación de si se dedican a los supuestos previstos en la norma y si aún estando dentro de tales supuestos, su realización se podría o no haber conseguido por la contratación de otros trabajadores, por alguno de los medios de contratación que la Ley autoriza.
La aplicación de las anteriores valoraciones al supuesto de autos obliga a desestimar el presente recurso y a anular las resoluciones impugnadas, aunque ciertamente lo sean por distintas razones y argumentos a los valorados por la sentencia apelada, pues si la empresa hoy apelada, había definido y calificado como horas estructurales las realizadas por sus trabajadores y había cotizado por ellas al 14%, es claro, que la Administración si quería alterar esa calificación y ese régimen de cotización,, había de acreditar, bien, que no se habían cumplido los requisitos exigidos para la validez de tal calificación, bien, que no se habían destinado a los fines cumpliendo los dos presupuestos anteriores, bien en fin que esas actividades se podían realizar o podían haber sido sustituidas por la utilización de alguna de las modalidades de contratación autorizada y siendo ello así, esa calificación y régimen de cotización, no se podía alterar por el solo hecho de que las horas así calificadas excedieran de los límites establecidos en número anual para las horas extraordinarias, pues con ello, por esa pretendida similitud entre unas y otras se está alterando lo dispuesto en la norma que regula las horas estructurales, ya que éstas se autorizan como se ha señalado, sin límites en cuanto a su cantidad y número, al concederse para unas actividades concretas y determinadas, y obviamente si se les señala un número inferior al que exigen las actividades reguladas, se está alterando lo dispuesto y querido por la norma que se trata de aplicar, y con un límite, que está dirigido a facilitar la contratación y el empleo, que es el relativo a que no puedan ser sustituidas por cualquier modalidad de contratación, pues si hay esa posibilidad, no hay lugar a la realización de horas extraordinarias estructurales, aunque la actividad sea de las definidas en la norma que las regula.
Por todo lo anterior, procede desestimar el recurso de apelación y anular las resoluciones impugnadas por no resultar ajustadas a Derecho, aunque esa declaración se haga por argumentos distintosa los de la sentencia apelada, sin que sean de apreciar temeridad ni mala fe a los efectos de una concreta imposición de costas, conforme a lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de 29 de diciembre de 1.990 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, recaída en el recurso contencioso administrativo 760/88, y en su consecuencia confirmamos la citada sentencia en cuanto anula las resoluciones que en el recurso citado se impugnan. Sin que haya lugar a expresa condena en costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia pública ante mí, el Secretario. Certifico.
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