STS, 3 de Octubre de 1996

En el mencionado recurso contencioso administrativo, con fecha 18 de mayo de 1990, se dictó sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: "FALLAMOS: Que estimando el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por "MAPFRE, MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO", Nº 61, contra la Resolución de la Secretaría General para la Seguridad Social, de fecha cinco de Junio de mil novecientos ochenta y cinco, así como frente a la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de alzada contra dicha Resolución formulado, a que las presentes actuaciones se contraen, debemos: -Anular y anulamos tales Resoluciones por su disconformidad a Derecho. Sin expresa imposición de costas".

Notificada esta sentencia, por el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, se interpuso recurso de apelación que fue admitido en un solo efecto, acordándose la remisión de los autos y expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo, ante la que fueron emplazadas las partes para que, en el plazo de treinta días, comparecieran a usar de sus derechos.

Personadas las partes, por diligencia de 2 de julio de 1991, se acordó la sustanciación del recurso de apelación por los trámites de alegaciones escritas, acordándose la puesta de manifiesto para que en plazo de 20 días pudiera formular aquellas.

El trámite fue evacuado por el representante de la Administración del Estado, formulando el correspondiente escrito de alegaciones solicitando "se dicte sentencia que estime la presente apelación, anulando la sentencia apelada y ordenando la retroacción de las actuaciones a fin de que la prueba pericial, solicitada de adverso, se practique por tres auditores de cuentas designados por insaculación entre la lista de los auditores inscritos en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas, del Instituto Oficial de Contabilidad y de Auditoría de Cuentas. O bien subsidiariamente, que se revoque la sentencia de instancia, confirmándose las resoluciones administrativas impugnadas de adverso". Por otrosi para el supuesto de que la Sala no considerase oportuno ordenar la retroacción de actuaciones, previa declaración de nulidad de la sentencia de instancia, interesó el recibimiento a prueba de conformidad con lo dispuesto en el art. 100.1LJCA.

Por diligencia de 7 de febrero de 1992, se dio traslado para alegaciones a la representación procesal del apelado, en relación al recibimiento a prueba solicitado por el Abogado del Estado, presentando aquella escrito oponiéndose a dicho recibimiento. Por Auto de 23 de junio de 1992, se denegó la nulidad de actuaciones y el recibimiento del recurso a prueba.

La representación procesal de MAPFRE, por medio de escrito presentado el 4 de diciembre de 1992, formuló sus alegaciones interesando sentencia por la que se desestime la apelación confirmando en todos sus extremos la de primera instancia.

Por Providencia de 11 de julio de 1996, se señaló el 2 de octubre de 1996 para deliberación y fallo, en cuyo día tuvo lugar el referido acto.

El objeto del recurso de apelación se centra en determinar la conformidad al ordenamiento jurídico de la sentencia recurrida, que fue dictada, con fecha 18 de mayo de 1990, por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, y que anuló la resolución administrativa recurrida, que ordenó la inclusión de determinados asientos de ajuste y reclasificación en los estados financieros del ejercicio económico de 1985 de la Mutua apelada MAPFRE.

El Abogado del Estado entiende que la sentencia recurrida se limita a prestar su conformidad al resultado de la prueba pericial, formulando las siguientes consideraciones:

1. No concurre en el caso examinado, la aptitud legal imprescindible para llevar a efecto una auditoría de documentación contable de MAPFRE, pues el perito fue un economista ignorándose si está inscrito en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas, infringiéndose el art. 615 LEC, pues el informe no se ha ajustado a las normas técnicas previstas al efecto.

2. En cuanto a los 11 asientos, concretamente los números 1, 2, 3, 5, 7, 8, 9, 10, 12, 13 y 24, que, según la sentencia, fueron regularizados en ejercicios posteriores a 1981, en que se realizó la auditoría, señala que no basta con que la Mutua afirme que se hizo la regularización, sino que es preciso que el Ministerio pueda comprobarlo remitiéndose la documentación oportuna, siguiendo en este aspecto el tribunal a quo nuevamente el informe pericial.

3. Por lo que se refiere a los 14 asientos restantes, los no comprendidos en la regularización, se formulan consideraciones respecto a cada uno de ellos, señalando que sobre algunos ni siquiera se pronunció el perito en su informe.

4. Finalmente, en orden al tema relativo a la limitación de la posible inclusión de las reservas como prestaciones pendientes de reconocimiento y por aplicación del criterio jurisprudencial contenido en la sentencia de la Sala Tercera, entonces Sección Novena, de 10 de octubre de 1989, la sentencia apelada incide en error, siendo de tener en cuenta en este punto la adecuación al ordenamiento jurídico de la resolución recurrida, que ordena la corrección de la cantidad consignada para reservas a fin de adecuarla a la verdadera realidad de las mismas.

Analizando, en primer lugar, las cuestiones que suscita el Abogado del Estado respecto de la no concurrencia de aptitud legal imprescindible para llevar a efecto una auditoría de documentación contable de MAPFRE, con manifiesta vulneración del artículo 615 de la LEC, es de tener en cuenta la doctrina de la propia Sala Tercera, antigua Sección Séptima, que conoció de las actuaciones del recurso antes de ser remitidas a esta Sección, y que, en Auto de 23 de junio de 1992, declaró ya no haber lugar a la nulidad de actuaciones solicitada por el Abogado del Estado, y rechaza su petición subisidiaria de práctica de la prueba pericial que fue, en su momento consentida, pues el vicio hipotético de la prueba pericial no justificaría dicha nulidad, y tan solo, a lo sumo, podría suponer una pérdida de eficacia de dicha prueba; además, la nulidad de actuaciones precisaría la impugnación o protesta formal en relación con el acto procesal concreto, cosa que no se hizo en su momento; e, igualmente rechaza la petición subsidiaria de que se practique prueba de auditores de cuentas, en base a lo dispuesto en el art. 100.1 de la LJCA, pues dicho artículo no resulta aplicable al supuesto, como el presente, en el que ante el resultado adverso de una prueba propuesta de contrario, se pretende ex novo que se practique otra que pudo ser propuesta en el momento procesal oportuno.CUARTO.- La alegación del Abogado del Estado que se traduce en crítica a la Sala de primera instancia por limitarse a seguir el criterio del informe pericial, no puede ser tampoco aceptada en base a reiterados criterios de la jurisprudencia de este Alto Tribunal que pueden concretarse en los siguientes puntos:

1. Es de tener en cuenta, en primer lugar, las garantías y exigencias procesales que respecto a la prueba pericial, planteamiento del objeto de la pericia y a la designación de peritos se contienen en los arts. 616 y 617 de la LEC, siendo de especial relevancia, la intervención contradictoria de la parte contraria con el fundamento y alcance que resulta de los artículos 611 y 612 de la LEC, pues como advierte la sentencia de 14 de octubre de 1991 de la Sección Séptima de esta Sala "El carácter técnico de los datos contables, sobre los que versa el litigio, es el que exige una valoración del mismo carácter técnico, que sólo puede sustentarse, en su caso, en otros datos técnicos de contraste, cuya introducción en el proceso debiera hacerse por el cauce instructorio de la prueba, y específicamente, en este caso de la pericial". Por tanto, en el presente caso, adquiere una relevancia singular indiscutible el elemento instructivo que proporciona al órgano jurisdiccional los elementos precisos para la valoración de datos técnicos contables".

2. En la misma línea, conforme a la sentencia de la Sección Cuarta de 9 de mayo de 1995, procede afirmar que "la disparidad de criterios en materia de asientos contables precisa de una prueba pericial de contraste que sustente la crítica y revisión que se intenta".

   La aplicación, de los aludidos criterios jurisprudenciales conducen al rechazo de las alegaciones formuladas por el Abogado del Estado, tanto en lo que concierne a la irrelevancia de la prueba pericial practicada que fue especialmente seguida por el Tribunal de primera instancia como, en concreto, sobre la inexistencia de aptitud legal para el análisis de la documentación contable, por no haberse realizado mediante la intervención de auditor. Por otra parte, como sostiene la apelada, la sentencia de primera instancia pudo tener en cuenta otros medios de prueba, distintos de la pericial, singularmente las certificaciones y aportaciones documentales que obran en autos, del Presidente del Colegio de Graduados Sociales de Barcelona, de 10 de marzo de 1988, (f. 282), del Consejero Director-General de la Asociación para el Progreso de la Dirección, de 8 de marzo de 1988, (f. 285), del Secretario General de la Asociación Internacional de la Seguridad Social, (f. 446), del Jefe del Servicio de Reaseguro de Accidentes de Trabajo de la Tesorería General de la Seguridad Social, de 21 de marzo de 1988, (f.450-452), del Jefe del Servicio de Contabilidad de la Intervención Central de la Tesorería General de la Seguridad Social, de 30 de marzo de 1988, (f. 453-454), del Secretario General de Acción Social Empresarial, de 23 de abril de 1988, (f. 455) y del Secretario General de la Organización Iberoamericana de Seguridad Social, de 29 de abril de 1988,

   (f.456).

   Partiendo de dicha base deben confirmarse los pronunciamientos del tribunal a quo relativos a los siguientes asientos y subcuentas:

1. Los once que se estiman regularizados de acuerdo con el mencionado informe pericial;

2. El asiento número 4 "indebida regularización de activos", al que también comprende la valoración efectuada en dicho informe.

3. Los asientos números 6, "error de imputación contable en la rúbrica de indemnizaciones y entregas únicas" al que se refieren las certificaciones del Jefe del Servicio de Reaseguro de Accidentes de Trabajo de la Tesorería General de la Seguridad Social, de 21 de marzo de 1988, (f.450-452) y del Jefe del Servicio de Contabilidad de la Intervención Central de la Tesorería General de la Seguridad Social, de 30 de marzo de 1988, (f. 453-454); los asientos número 11 y 23 "ajuste indebido de cotizaciones de ejercicios económicos anteriores a 1981" y "regularizaciones de cuotas efectuadas por las Auditorías", respectivamente, de los que se ocupa la certificación del Jefe del Servicio de Contabilidad de la Intervención Central de la Tesorería General de la Seguridad Social, de 30 de marzo de 1988, (f. 453-454); y los asientos número 22 y 25 "subvenciones", según las certificaciones del Presidente del Colegio de Graduados Sociales de Barcelona, de 10 de marzo de 1988, (f. 282), del Consejero Director-General de la Asociación para el Progreso de la Dirección, de 8 de marzo de 1988, (f. 285), del Secretario General de la Asociación Internacional de la Seguridad Social, (f. 446), del Secretario General de Acción Social Empresarial, de 23 de abril de 1988, (f. 455) y del Secretario General de la Organización Iberoamericana de Seguridad Social, de 29 de abril de 1988, (f.456).

4. El asiento número 17 "error de imputación contable", puesto que dada la naturaleza de la explicación sobre el error de imputación contable efectuada por la actora, los hechos a los que la misma se refiere no fueron verificados por la Administración y, frente a lo que sostiene el Abogado del Estado, lapresunción de legalidad del acto administrativo no se extiende a la certeza de los hechos sobre los que se basa.

5. La subcuenta "Deudores diversos mutualistas", que tiene su origen en concretos asientos de ajuste y reclasificaciones, cuya improcedencia se confirma por esta Sala, lo que conlleva también la disconformidad en este punto respecto de la resolución administrativa objeto de recurso.

A distinta conclusión ha de llegarse, sin embargo, respecto a las restantes alegaciones formuladas por el Abogado del Estado, y, así, en relación con los siguientes asientos: número 14, que corresponde a las aportaciones de la Mutua a las empresas asociadas en concepto de medicina laboral; número 15 respecto a la reposición de medicamentos en los botiquines de las empresas asociadas; número 16 relativo a las entregas de guantes y rodilleras; número 18 sobre realización de reconocimientos médicos previos a la formalización del contrato de trabajo; número 19 relativo al carnet de manipulación de alimentos a los trabajadores de empresas asociadas y número 20 relativo al servicio médico de dos empresas asociadas. A todos ellos resulta de aplicación la doctrina de la sentencia de la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 30 de enero de 1991, según la cual "la puesta a disposición de los trabajadores de materiales e instrumentos de prevención de riesgos contra su seguridad y su salud constituye una obligación de las empresas, según lo dispuesto en el art. 4.2 d) y 19 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, mientras que no existe ninguna obligación específica al respecto de las Mutuas Patronales a las que aquéllas puedan asociarse. Ello sentado, es claro que el coste económico de sus obligaciones de seguridad e higiene en el trabajo debe ser jurídicamente soportado por las empresas, y no por las Mutuas Patronales, y si éstas facilitan aquellos elementos de prevención que de otro modo tendrían que adquirir a su propio cargo, les están otorgando un beneficio económico en la medida en que con ello les ahorran el coste de su adquisición".

Por lo que se refiere al asiento nº 21 "pago de multas de la Inspección de Trabajo", tras la entrada en vigor del art. 22 de la O.M. de 2 de abril de 1984, cualquier sanción económica que sea impuesta a una Mutua Patronal, así como los excesos en gastos de administración, podrá satisfacerse con cargo a la cuenta "Reservas voluntarias", o con patrimonio propio de la misma; pero no puede compartirse el criterio del tribunal a quo en relación a que la imputación del pago de las multas impuestas por la Inspección de Trabajo pueda hacerse, antes de dicha orden, con cargo a la cuenta "gastos de administración", acogiéndose, por el contrario, la alegación que sobre este extremo formula el Abogado del Estado, pues si la Mutua ha sido merecedora de sanción por parte de la Inspección de Trabajo, debe afrontar la responsabilidad con sus propios recursos sin que resulte admisible que la soporte el patrimonio de la Seguridad Social.

La dotación de reservas efectuada por la Mutua, según el fundamento jurídico octavo de la sentencia de primera instancia, debe confirmarse en base al "contundente" informe pericial, (folios 484 y siguientes de los autos); al error detectado en la cuantificación efectuada por al auditoría y, en consecuencia, por las resoluciones impugnadas, al incrementar indebidamente dichas reservas en

1.775.512.701 pesetas que se corresponden, no a reservas, sino al excedente del ejercicio; y porque no puede afectar la prohibición establecida por el art. 15 de la Orden Ministerial de 2 de abril de 1984, de que las prestaciones por incapacidad laboral transitoria no se consideren incluidas entre las reservas para prestaciones pendientes de reconocimiento (sic). Sin embargo, sobre este último aspecto asiste la razón al Abogado del Estado. En efecto, es preciso distinguir dentro del concepto técnico de reservas, entre reserva para el pago de obligaciones inmediatas y reserva para contingencias en tramitación. Y, con independencia de que la cuantía de la reserva para el pago de obligaciones inmediatas, según el art.31.1.2 del D. 1509/76, de 21 de mayo, que aprueba el Reglamento general de colaboración en la gestión de la Seguridad Social, puede alcanzar el 15% de las cuotas percibidas en el ejercicio por la Entidad, como máximo, la reserva para las contingencias en tramitación según el art. 31.1.1. del D. 1509/76, comprende el importe definitivo de las prestaciones reconocidas y pendientes solamente de pago a los beneficiarios y el importe presunto de las prestaciones pendientes de reconocimiento, debiendo por tanto, precisarse si en ésta pueden o no incluirse las prestaciones por incapacidad laboral transitoria. Es cierto que, como pone de manifiesto el tribunal a quo, la prohibición del art. 15 de la O.M. de 2 de abril de 1984, no puede tener carácter retroactivo, pero ha de reiterarse la doctrina establecida por esta Sala en su sentencia de 10 de octubre de 1989, que se pronunció sobre este aspecto concreto, señalando que existen dos razones para excluir la incapacidad laboral transitoria de la reserva para contingencias en tramitación: A) Porque su abono, de acuerdo con el art. 129.1 de la Ley General de Seguridad Social y 29.4 del Estatuto de los Trabajadores ha de hacerse desde el día siguiente al de la baja en el trabajo y, entonces, normalmente por la empresa en régimen de pago delegado, por lo que no se trata de prestaciones pendientes de reconocimiento, ni de prestaciones reconocidas y pendientes solamente de pago a los beneficiarios; B) sobre todo, la Orden Ministerial de 2 de abril de 1984, aunque de fecha posterior, vino a aclarar las dudas suscitadas sobre este particular alestablecer en su art. 15 que no se considerarán, bajo ningún supuesto, incluidas las prestaciones por incapacidad laboral transitoria, precepto que no derogó otro anterior, sino que se limitó a concretar y precisar las normas reglamentarias ya existentes, disipando las dudas que pudieran haberse suscitado sobre este particular. Por lo expuesto, debe acogerse la alegación del Abogado del Estado en relación a la reserva para las contingencias en tramitación, en cuanto que deben excluirse de la misma las cantidades que correspondan a incapacidad laboral transitoria, gastos médicos, farmacéuticos, de clínica y desplazamientos.

Por las razones expuestas procede la estimación parcial del recurso de apelación. Todo ello sin hacer una especial declaración sobre las costas, conforme al artículo 131 de la LJCA.

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,