STS, 20 de Febrero de 1996
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| ECLI | ES:TS:1996:1073 |
| Número de Recurso | 3530/1991 |
| Fecha de Resolución | 20 de Febrero de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a veinte de Febrero de mil novecientos noventa y seis.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Señores del margen, el recurso de apelación nº 3530/91 interpuesto por Hotel Xaloc, S.A., representado por el Procurador D. José Carlos Peñalver Garcerán, contra la sentencia de 16-2-91 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, recaída en el recurso contencioso administrativo 386/90 en el que se impugnaba la resolución de la Dirección General de Régimen Jurídico del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 30-3-90, que en alzada confirmaba la resolución de 28-4-89 de la Dirección Provincial de Trabajo, sobre acta de infracción. Siendo parte apelada la Administración del Estado, representada por el Abogado del Estado.
La entidad Hotel Xaloc, S.A. por escrito de 3 de julio de 1990, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de 30-3-90 de la Dirección General de Régimen Jurídico del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, y tras los trámites pertinentes, el citado recurso terminó por sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor: "1º.- Desestimamos el recurso. 2º.- Declaramos ser conformes a Derecho la resolución recurrida. 3º.- Sin costas".
Por escrito de 25-2-91, la entidad Hotel Xaloc, S.A. interpuso recurso de apelación, que es admitido en ambos efectos, por providencia de 28-2-91, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En trámite de alegaciones escritas la parte apelante interesa la revocación de la sentencia recurrida y la declaración relativa a la nulidad de los actos impugnados. En similar trámite el Abogado del Estado interesa la confirmación de la sentencia apelada.
Por providencia de 14 de junio de 1.995, se acuerda oír a las partes sobre la posible inadmisión del recurso, por razón de la cuantía y tras la audiencia oportuna, con el resultado que obra en las actuaciones, por providencia de 27-12-95 se señaló para votación y fallo el 13-2-96. La deliberación, votación y fallo tuvo lugar el día trece de Febrero de mil novecientos noventa y seis.
El antecedente de la litis es un acuerdo de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social que confirma en alzada, acta y resolución relativas a infracción por no inclusión en las bases de cotización de las cantidades percibidas por los trabajadores en concepto de vacaciones y fiestas abonables no recuperables, y la sentencia apelada confirmó la citada resolución, valorando en su Fundamento de Derecho Primero: "Finalmente, la actora se dirige contra la apreciación de las resoluciones recurrida en cuanto a la dimensión que corresponda dar a los pagos efectuados que, en su manera de ver las cosas, sería "indemnización compensatoria", por lo que, siendo de aplicación en el ámbito interno delartículo 11 del convenio número 132 de la Organización Internacional del Trabajo, aquellos pagos no venían sujetos a cotizar al régimen de la Seguridad Social. No obstante, conviene tomar como punto de partida preceptos del derecho interno como el artículo 26-1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores y 73 b) de la Ley General de Seguridad social, de los que resulta que del concepto de salario solo queda excluida la indemnización derivada de traslado, suspensión o despido. A partir de ahí, cabe precisar que si bien el artículo 11 del Convenio 132 de la Organización Internacional del Trabajo se refiere a la indemnización compensatoria como tratamiento debido en concepto de vacaciones no disfrutadas a la finalización del contrato de trabajo, equiparándolo al correspondiente crédito de vacaciones, cosa distinta debe ser que la cantidad percibida tenga carácter jurídico de indemnización con la repercusión que se desea, porque, en realidad, la naturaleza que le corresponde es de salario en tanto que por indemnización sólo han de tomarse los específicos supuestos contemplados en el derecho interno".
Con carácter previo, es preciso declarar que conforme a reiterada doctrina de esta Sala, la sentencia impugnada es susceptible del recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley de la Jurisdicción, en relación con el 94 de la misma Ley.
La parte apelante en su escrito de alegaciones, aduce en síntesis dos tipos de argumentos, uno, relativo a que la sentencia apelada no ha aplicado, como estaba obligada el Convenio nº 132 de la Organización Internacional del Trabajo, que califica como indemnización compensatoria los abonos realizados a los trabajadores en concepto de vacaciones y fiestas abonables no recuperables, y el segundo argumento, relativo a que la obligación de cotizar por esos abonos equivale, dice, a instrumentar una forma encubierta de impuesto, como así lo ha declarado la Sala de lo Contencioso Administrativo de Valencia en un supuesto similar, en el que se imponía la cotización a la Seguridad Social, por horas extraordinarias.
El argumento o alegación relativa a la falta de aplicación del Convenio nº 132 de la organización Internacional del Trabajo, es procedente no aceptarlo, pues la sentencia apelada, si que se refiere al citado Convenio, y le da el tratamiento adecuado, pues, como analiza la sentencia, la referencia que el mismo hace a la indemnización compensatoria respecto a los abonos por vacaciones no retribuidas, no puede alterar el régimen específico y el tratamiento que respecto a la cotización ha dispuesto nuestro derecho interno, a virtud de lo establecido en el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores, en el 73 de la Ley de la Seguridad Social, en el Decreto 2380/73 y Orden de 29-11-73, ni menos cuando nuestra normativa, al regular las indemnizaciones, no excluye a todas de la cotización y si sólo a las derivadas de traslado, suspensión o despido, que no es el supuesto de autos, sin olvidar que esta Sala por sentencia de 28 de junio de 1.995, al resolver el recurso de apelación nº 1209/91, en un supuesto similar al de autos, ha tenido ocasión de declarar, que no resulta aplicable al Convenio citado, por referirse a un supuesto distinto.
De igual forma procede rechazar la alegación relativa, a que con la cotización, de vacaciones y fiestas abonables y no recuperables, se está posibilitando una forma encubierta de impuesto, pues esta Sala en supuestos similares, a los que el recurrente expone ha tenido ocasión de rechazar tal tesis, y confirmar acuerdos relativos a cotización por horas extraordinarias, como así aparece, en la sentencia de la Sala de Revisión de 22-4-93 y en la de 9-5-92, que declaran la existencia de la suficiente cobertura legal, a virtud de la Ley de la Seguridad Social, y se rechazan las tesis relativas a la existencia de una forma encubierta de impuesto, y en la de 23-11-93, que recoge doctrina de otras anteriores, de 14-6-91 y 3 y 26 de octubre de 1.992.
Por todo lo anterior y porque además esta Sala por sentencia de 28 de junio de 1.995, ha tenido ocasión de confirmar resoluciones similares a la de autos, en las que se valora la falta de cotización por retribuciones por vacaciones y fiestas no recuperables, es procedente, desestimar el presente recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada. Sin que sean de apreciar temeridad ni mala fe a los efectos de una concreta imposición de costas, conforme a lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la entidad Hotel Xaloc, S.A. representada por el procurador D. José Carlos Peñalver Garcerán, contra la sentencia de 16 de febrero de 1.991 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, recaída en el recurso contencioso administrativo 386/90, y en su consecuencia confirmamos íntegramente la citada sentencia. Sin que haya lugar a expresa condena en costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos,mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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