STS, 6 de Febrero de 1996
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| ECLI | ES:TS:1996:685 |
| Número de Recurso | 1706/1993 |
| Fecha de Resolución | 6 de Febrero de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a seis de Febrero de mil novecientos noventa y seis.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Señores del margen, el recurso de casación nº 1706/93, interpuesto por D. Jose Pablo , que actúa representado por el Procurador D. Fernando Bermúdez de Castro Rosillo, contra la sentencia de 9 de noviembre de 1.992 de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Sevilla, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recaída en el recurso contencioso administrativo 4744/90, en el que se impugnaba el acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Huelva de 8 de marzo de 1.990, confirmado en alzada por el del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 19-9-90, relativos a denegación de apertura de oficina de farmacia en el municipio de Almonte. Siendo partes recurridas el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos que actúa representado por el Procurador D. Ramiro Reynols de Miguel y D. Luis Pablo , D. Jaime y D. Marco Antonio , que actúan representados por el Procurador Dª. María Rodríguez Pujol.
D. Jose Pablo por escrito de 9-11-90 interpuso recurso contencioso administrativo contra el acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Huelva confirmado por el de 19-9-90 del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que le denegaron la petición de apertura de farmacia en el municipio de Almonte, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 4-11-92, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por la Procuradora Sra. Quesada Parra, en nombre y representación de D. Jose Pablo , contra Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Huelva de 20 de febrero de 1.990, denegando la autorización para la apertura de una oficina de Farmacia en Almonte (Huelva) y la Resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 19 de septiembre de 1.990, desestimando el recurso de alzada contra acuerdo anterior; que declaramos ajustado a Derecho. Sin costas".
D. Jose Pablo por escrito de 22 de diciembre de 1.992, manifiesta su intención de preparar recurso de casación contra la citada sentencia y por auto de 3 de marzo de 1.992, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
La parte recurrente por escrito de 15 de abril de 1.993, formaliza el recurso de casación suplicando, se estime el recurso, se case y anule la sentencia recurrida y se resuelva de conformidad a la súplica del escrito de demanda, y ello en base a los siguientes motivos de casación: Motivo Único.- Al amparo del nº 4 del artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, alegando la infracción del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, y la infracción de la doctrina jurisprudencial sentada en las siguientes sentencias: 22 de junio de 1.982, 22 de septiembre de 1.982, 21 de marzo, 29 de abril, 3 de mayo, 5 y 28 de octubre y 16 de noviembre de 1.983, 30 de marzo de 1.989, 6 de febrero de 1989, 2 de febrero y 19 de julio de 1.988, 21 de mayo de 1.988 y 27 de diciembre de 1.989, 11 de mayo y 20 de junio de 1.988, 2 y 13 de junio de 1.990, 19 de junio de 1.990, 4 de mayo de 1.992, 29 de abril de 1.993, 28 de diciembre de 1.988 y 22 de mayo de
1.984. Las partes recurridas por escritos de 24 de noviembre de 1.994 y de 9 de diciembre de 1.994, interesan se declare no haber lugar al recurso de casación.CUARTO.- Por providencia de 27-11-95 se señaló para votación y fallo el día 30-01-96. La deliberación, votación y fallo tuvo lugar el día treinta de Enero de mil novecientos noventa y seis.
Los acuerdos del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Huelva y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que son el antecedente de esta litis, denegaron la petición de apertura de oficina de farmacia, instada al amparo del artículo 3..1.b) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, para el municipio de Almonte, por estimar en síntesis que no existía el núcleo exigido por la norma y la sentencia que en casación se recurre, confirmó los citados acuerdos, valorando en su Fundamento de Derecho Cuarto, lo siguiente: " En el supuesto considerado, los razonamientos anteriores, seguidos reiteradamente por este Tribunal no pueden desembocar en la estimación del recurso, pues la delimitación como núcleo de una zona urbana de Almonte, tal como consta en el plano unido a los autos, no puede considerarse como núcleo de población diferenciado con unas características homogéneas de las que se desprenda la exigencia o concurrencia notoria de que se instale en ella un establecimiento farmacéutico, toda vez que el sector urbano delimitado, determinado en función de un criterio subjetivo del demandante sin base física, urbana o topográfica que lo sustente, forma parte del entramado urbano de la ciudad sin obstáculo natural, circulatorio o de otra índole que haga difícil el acceso a las otras farmacias ya establecidas en vías urbanas perpendiculares de las que desde algunos puntos del núcleo delimitado existe menos distancia que la farmacia que se pretende establecer".
En el único motivo de casación que la parte recurrente aduce, al amparo del nº 4 del artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, y en la primera de las dos partes en que lo divide, denuncia la infracción del artículo 3.1.b) del Decreto 909/78, por estimar que si que concurren los tres primeros presupuestos que la norma exige, núcleo de población, más de dos mil habitantes y distancia superior a 500 metros, y esa conclusión lo obtiene el recurrente, según en su escrito de formalización del recurso refiere, sin cuestionar la declaración que la sentencia recurrida hace, sobre que el núcleo de población es parte del sector urbano, que forma parte del entramado urbano de la ciudad sin obstáculo natural, circulatorio o de otra índole que haga difícil el acceso a las otras farmacias ya establecidas, y alegando, que esa delimitación del núcleo se advierte en las fotos y planos obrantes y en la realidad de que la media de los usuarios han de recorrer dos kilómetros, con la ida y vuelta para obtener el servicio farmacéutico, que dice, es el obstáculo que lo delimita, y procede rechazar tal motivo de casación, por no apreciarse que la valoración o conclusión de la sentencia recurrida hay infringido, como se dice, lo dispuesto en el artículo 3.1.b) del Decreto 909/78 citado, pues la norma citada, establece como norma general la de una farmacia por cada cuatro mil habitantes y como excepción a esa regla general, también admite la posibilidad de autorizar una farmacia para atender a un núcleo de población de al menos dos mil habitantes, y por tanto, la aplicación del precepto en su apartado b), la excepción, ha de hacerse evitando, de una parte, que la excepción se convierta en la norma general, pues entonces se alterarían los términos de la norma, que serán ciertamente supuestos singulares. Y, a este respecto, como lo primero que exige la norma, es la existencia de un núcleo de población, habrá que concretarse que se entiende por tal, y tanto a la vista de su sentido usual, como a la luz de las acepciones que el Diccionario de la Real Academia de la Lengua ofrece, no es difícil estimar, que por núcleo a estos efectos, se debe entender, población con identidad propia, distinta, diferenciada de otra por alguna circunstancia objetiva concreta, que no puede ser por si sola la distancia respecto a otra farmacia, pues ese requisito de la distancia lo establece la norma como requisito o presupuesto distinto, sin olvidar, que la tesis del recurrente, de delimitar el núcleo de forma genérica y a partir solo de la distancia llevaría ciertamente a alterar los términos de la norma que se trata de aplicar, ya posibilitar un concepto de núcleo, en contra del concepto reiteradamente aceptado y definido por la jurisprudencia, que ha exigido la existencia de un elemento separador o delimitador del núcleo, que puede ser un accidente natural o un accidente artificial siempre que al tiempo comporte penosidad, peligrosidad, o dificultad superior a la normal en la comunicación entre la población a uno y otro lado del accidente, sin olvidar en fin, que en el caso de autos, concurren dos circunstancias que alteran en buena medida la tesis del recurrente, aunque esta ya de forma genérica no se pueda aceptar, como se ha referido, una, que, aunque se alega como trascendente una distancia media de dos kilómetros, entre la ida y vuelta, luego se pretende instalar la farmacia a unos 689 metros de la ya instalada, con lo que obviamente ya no se puede valorar esa distancia de dos kilómetros, pues parte del núcleo debería seguir recorriendo casi un kilómetro y otra, por si sola ya definitiva, el que la sentencia recurrida refiera en su valoración que parte del núcleo que se pretende delimitar está situado a menor distancia de las farmacias ya establecidas que de la que se pretende instalar, pues es doctrina reiterada de esta Sala, que al menos dos mil habitantes del núcleo delimitado han de obtener mejora en el servicio y obviamente si se pretende instalar por razón de la distancia no pueden obtener esa mejora los habitantes que estén más cercanos a farmacias establecidas.
En el segundo apartado del único motivo de casación, aducido por la parte recurrente, sealega infracción de la doctrina jurisprudencial de esta Sala, con cita de abundantes sentencias, que en los extractos ofrecidos hacen especial referencia a que la mejora en el servicio con la nueva instalación de farmacia, y no procede aceptar, que la sentencia recurrida haya infringido la jurisprudencia de esta Sala, pues, de una parte, ha aplicado los criterios establecidos reiteradamente por el Tribunal Supremo, cuando exige que en el sector urbano sea necesario un accidente natural o circulatorio para la integración o delimitación del núcleo de población y cuando no computa los habitantes que se encuentren, en sector urbano más cercanos a las farmacias establecidas que a la que se pretende instalar, y de otra, porque esa referencia genérica que es constante en la doctrina del Tribunal Supremo, a la mejora en el servicio con la nueva instalación, no es ajena ciertamente a la norma, pues ésta establece la excepción a la regla general de cuatro mil habitantes por farmacia, con la finalidad de atender mejor a ese núcleo, pero esa razón finalista de la norma, no excluye, ni la jurisprudencia ha excluido, la necesidad de que concurran los presupuestos por la norma exigidos, como lo prueba la reiterada exigencia de obstáculo o accidente natural o artificial, que comporte peligrosidad, dificultad, penosidad, sentencias de 20 de marzo, 25 de marzo, 2 de abril de 1.991, 23 de marzo, 14 de mayo, 23 de diciembre de 1.992, 26 de febrero y 13 de abril de 1.993, e incluso algunas de las que el recurrente refiere, debiendo significar, que en la materia lo trascendente es valorar cada caso aislado y de acuerdo con las circunstancias concurrentes, como ha declarado reiteradamente la Sala de Revisión, y que por ello si en ocasiones el Tribunal Supremo en caso de duda o caso límite, ha llegado a aplicar el principio pro apertura, se ha inclinado a dar mayor énfasis a la mejora en el servicio de un caso particular, ello, ni se puede generalizar ni se puede aplicar a supuestos en que no concurran las circunstancias particulares que en un caso ha valorado, pues también el Tribunal Supremo ha declarado, que la interpretación y aplicación de la norma no puede llevar a su derogación o alteración, o sustitución por otra, debiéndose en fin señalar que la Sala de Revisión en sentencia de 11 de noviembre de
1.995 ha tenido ocasión de declarar como tesis correcta la"que exige para la determinación del núcleo de población a que se refiere el régimen especial de apertura previsto en el apartado b) del artículo 3..1 del Decreto de referencia, no la mera presencia de dos mil habitantes en una zona delimitada voluntariamente por el solicitante sin distinción o separación del caso urbano, sino la existencia de dicha población en una zona diferenciada del resto del citado casco urbano. La mera alegación de la conveniencia de la instalación de una nueva Oficina de Farmacia -siempre deseable- o la simple invocación de los principios "pro apertura" y de libertad de empresa -que, en todo caso, deben presidir la aplicación del precepto ahora cuestionadono pueden, sin embargo, significar la subversión del orden normativo establecido en la disposición analizada, sustituyendo el criterio general en ella recogido, de una oficina de farmacia por cada cuatro mil habitantes, por el excepcional -que es el utilizado en el presente supuesto- de una cada dos mil habitantes"; debiendo añadir que esa sentencia anulo otra que había autorizado la apertura de farmacia para un núcleo en el que se valoraba entre otros la no existencia de farmacia a lo largo de 5 kilómetros.
Una vez desestimado el motivo de casación, procede declarar no haber lugar al recurso de casación y ello con expresa condena en costas a la parte recurrente, por así disponerlo el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción.
Que desestimando el motivo de casación, declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por D. Jose Pablo , representado por el Procurador D. Fernando Bermúdez de Castro y Rosillo contra la sentencia de 9 de noviembre de 1.992 de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Sevilla, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recaída en el recurso contencioso administrativo 4744/90. Con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
-
STSJ Andalucía 494/2023, 10 de Marzo de 2023
...un incumplimiento empresarial equiparable a un despido, pues puede ser debido a error o por causas ajenas a la voluntad de la empresa ( STS 6-2-96 ), como ocurre, por ejemplo, cuando no se produce el llamamiento por la reducción del consumo y así es comunicado por la propia empresa a sus tr......
-
STSJ Andalucía 1857/2021, 21 de Octubre de 2021
...un incumplimiento empresarial equiparable a un despido, pues puede ser debido a error o por causas ajenas a la voluntad de la empresa ( STS 6-2-96 ), como ocurre, por ejemplo, cuando no se produce el llamamiento por la reducción del consumo y así es comunicado por la propia empresa a sus tr......
-
STSJ Andalucía 1804/2021, 14 de Octubre de 2021
...un incumplimiento empresarial equiparable a un despido, pues puede ser debido a error o por causas ajenas a la voluntad de la empresa ( STS 6-2-96), como ocurre, por ejemplo, cuando no se produce el llamamiento por la reducción del consumo y así es comunicado por la propia empresa a sus tra......
-
STSJ Andalucía 1828/2021, 14 de Octubre de 2021
...un incumplimiento empresarial equiparable a un despido, pues puede ser debido a error o por causas ajenas a la voluntad de la empresa ( STS 6-2-96), como ocurre, por ejemplo, cuando no se produce el llamamiento por la reducción del consumo y así es comunicado por la propia empresa a sus tra......