STS, 16 de Enero de 1996
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| ECLI | ES:TS:1996:97 |
| Número de Recurso | 4512/1991 |
| Fecha de Resolución | 16 de Enero de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Enero de mil novecientos noventa y seis.
Visto el recurso de apelación nº 4512/91 interpuesto, por el Consejo General, y Colegio Oficial de Farmacéuticos de Ceuta y por D. Juan Manuel , que actúan representados por los Procuradores, D. Ramiro Reynols de Miguel, Dª. Rosina Montes Agusti y D. Alejandro González Salinas, contra la sentencia de 21 de enero de 1.991, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recaída en el recurso contencioso administrativo 2324/90, en el que se impugnaba la resolución de 21-7-87 del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que en alzada confirmaba la del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Ceuta, que había denegado petición relativa a apertura de nueva oficina de farmacia en Ceuta. Siendo parte apelada D. Sebastián , que actúa representado por el Procurador Sr. Castillo Olivares Cebrián.
D. Sebastián , por escrito de 27 de octubre de 1.987, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 21-7-87, que en alzada confirmaba la del Colegio de Ceuta que había denegado petición relativa a apertura de nueva oficina en Ceuta, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 21 de enero de 1.991, cuyo fallo es del siguiente tenor:" Debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por el Procurador Sr. Escudero Morcillo, en nombre y representación de D. Sebastián , contra Acuerdos de 17 de noviembre de 1.986 y 21 de julio de 1.987 dictados respectivamente por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Ceuta y por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, mediante los que en primera instancia y al rechazarse la alzada se denegó la autorización solicitada por el Sr. Sebastián el día 18 de agosto de 1.986 para el establecimiento de una nueva oficina de farmacia en la localidad de Ceuta; que anulamos por no ajustarse al Ordenamiento Jurídico, reconociendo el derecho de D. Sebastián a la autorización de farmacia solicitada, sin perjuicio del complemento del expediente, de acuerdo con las prescripciones reglamentarias. Sin costas".
Por escrito de 14 de febrero y de 18 de febrero de 1.991, el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, y el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Ceuta y D. Juan Manuel , interponen recurso de apelación, que es admitido por providencia de 15 de marzo de 1.991, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En trámite de alegaciones escritas el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, por escrito de 2-7-92, interesa se estime el recurso y revoque la sentencia apelada, alegando en síntesis: a) que no se ha producido el incremento exigido de 5.000 habitantes; b) que era el recurrente el que tenía que acreditar la existencia de tal incremento desde la fecha de entrada en vigor del Real Decreto 909/78 y el censo a valorar en la fecha de la petición; c) que si se valoran los habitantes de hecho al final también se han de computar en la fecha inicial; d) que incluso faltando los 71 habitantes que refiere la sentencia se debería denegar la petición, y e) que en fin no se ha cumplido el requisito de la publicidad en el expediente y que ha podido perjudicar a los que hubiese podido participar en el expediente.En similar tramite el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Ceuta, por escrito de 27 de octubre de 1.992, interesa la revocación de la sentencia apelada y se confirmen los acuerdos que en el recurso se impugnaban. alegando la no existencia del incremento exigido u la nulidad del expediente por falta de la debida publicidad. Y en fin el Procurador D. Alejandro González Salinas, en nombre de la otra parte apelante, interesa también la revocación de la sentencia apelada y la confirmación de los acuerdos impugnados, alegando: A) que era preciso haber acreditado que haya exceso en el número de farmacias del municipio, pues dice si el cupo, de cuatro mil habitantes por farmacia, está simplemente cubierto no había lugar a la aplicación del régimen especial de incremento de 5.000 habitantes; B) que es preciso que la población haya aumentado en 5.000 habitantes y ello no acontece si se computa como procede el censo de
1.978 y el de 1 de abril de 1.986, ya que la diferencia entre ambos es de 584 habitantes; C) que la sentencia apelada incide en el error de valorar el censo de 31 de diciembre de 1.985 y agregar las altas y bajas de marzo a diciembre con lo que obtienen la población de 69.493 habitantes, y que aunque se admitiera esa valoración tampoco se llega a los 5.000 habitantes de incremento, y ello sin olvidar que si se valoran habitantes de hecho en la fecha final del cómputo, también se han de valorar los habitantes de hecho en la cifra inicial; y D) que no se ha seguido el procedimiento establecido.
La parte apelada, por escrito de 3 de marzo de 1.994, interesa la confirmación de la sentencia apelada, alegando en síntesis: a) que existe incremento de 5.000 habitantes, tanto si se computa como censo inicial el de 1.977, como el de 1.978, e incluso si se computa como censo final el de 1.986, pues para esa fecha, las certificaciones obrantes muestran la existencia de más de 71.000 habitantes de hecho; y b) que el expediente ha tenido la publicidad exigida, señalando la doctrina de la sentencia, dictada en revisión de 2-11-93; interesando en fin la condena en costas de las partes apelantes.
Por providencia de 4-10-94 se señaló para votación y fallo el 30-11-94, y por providencia de 30-11-94, al amparo del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción, se acuerda la práctica de pruebas, y una vez practicadas, se dio el oportuno traslado a las partes, por proveído de 7-11-95 con el resultado que las actuaciones muestran.
La deliberación, votación y fallo tuvo lugar el día nueve de enero de mil novecientos noventa y seis.
La sentencia apelada, anulando los acuerdos del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Ceuta y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, autorizó la apertura de nueva oficina de farmacia en Ceuta por estimar que se había producido el incremento de 5.000 habitantes, valorando en su Fundamento de Derecho Tercero:" Centrado en estos términos el litigio y dada la imposibilidad, por no ser factible la certificación referida a 31 de diciembre de 1.985, procede en cualquier caso acudir a los medios de prueba, que aportado al expediente administrativo, conduzcan a la certidumbre o a hechos constatados y aproximados de haberse producido un aumento de población, de la que se infiera la necesidad de apertura de nueva farmacia. De ahí que teniendo en cuenta, los datos que están adverados en el expediente, como son las certificaciones del censo, así como las altas y bajas producidas entre el 31 de marzo y el 31 de diciembre de 1.985, la población de derecho en CEUTA esta última fecha era de 4.926 personas, es decir, faltarían 74 para alcanzar el mínimo de 5.000. Una interpretación que se mueva en el plano de la pura dicción, daría lugar a estimar correcta la resolución recurrida, al faltar unas cuantas personas para completar las cinco mil, pero ello choca abiertamente con la realidad, puesto que el propio Colegio aporta la certificación municipal sobre la población de hecho de 71.403 habitantes. Y frente a ello no puede prevalecer la cifra de la población censada - cuando está en juego la salud- frente a la extrarregistral de un efectivo asentamiento poblacional, que superando con mucho la cifra exigida de 5.000 habitantes, demanda un más eficaz servicio farmacéutico (sentencias de 290 de septiembre de 1,987, etc). A todo ello hay que añadir, el hecho notorio del carácter turístico de la ciudad de Ceuta, la existencia de Cuarteles con importante contingente de personas no censadas, así como transeúntes continuos tanto de la Península como Marruecos que pasan por Ceuta, como acredita la Memoria Anual de 1.986 del Puerto de Ceuta: "los pasajeros transbordados llegaron a la cifra de 2.343.219 personas"."Fundamento de Derecho Cuarto.-Superado pues el número de habitantes exigidos en el Real Decreto, el único punto que resta por examinar alegado por el Colegio, es la ausencia del requisito esencial de publicidad de iniciación del expediente, exigido por el art. 4 del Real Decreto 909/78, que lesionaría los intereses de terceras personas que no han sido parte en el expediente. Semejante argumento no es admisible desde el momento que el propio Secretario certifica que la petición fue expuesta en el Tablón de Anuncios durante el tiempo reglamentario. Luego el procedimiento contradictorio se abrió con la tácita aquiescencia de los posibles competidores u opositores. Ahora bien, aunque procede otorgarle la autorización en razón de la prioridad reconocida, falta la 2ª fase (de un mismo procedimiento) en la que tendrán que acreditarse o cumplirse, dentro de los plazoslegales, los requisitos objetivos exigidos -y adecuados a este período procedimental- en relación con el local en que se va ejercer la profesión, etc. A la vez es entonces cuando hay que llamar al expediente, los profesionales afectados, en cuyo momento pueden producir cuantos datos y argumentos tengan por conveniente y referidos tanto al local, distancias, como a la procedencia de la autorización. Por todo ello en cuanto la Sala estima el recurso en cuanto a la procedencia de la autorización al Sr. Sebastián , ésta no puede acontecer directamente, sino una vez que se complemente el oportuno expediente de acuerdo con las prescripciones legales y bases o criterios establecidos en esta sentencia".
Las partes apelantes, unánimemente refieren, que no existe el incremento de los 5.000 habitantes exigidos, cuestionando el cómputo que la sentencia hace, que no se ha cumplido el requisito de publicidad en el expediente y que no se ha acreditado que hubiera exceso en el cupo general de 4.000 habitantes por farmacia, y, a la vista de tales alegaciones, procede en primer lugar analizar la relativa a la nulidad del expediente, que se denuncia por falta de publicidad, pues de aceptarse, podría dar lugar a la retroacción del expediente al instante en que el defecto se produjo a fin de posibilitar su subsanación; en segundo lugar, la relativa a la incidencia de si existe o no el exceso respecto al cupo de 4.000 habitantes por farmacia y en fin por último la relativa al cómputo de los habitantes , previa exposición de los datos que sobre habitantes las actuaciones muestran en los momentos o fechas que se han de computar.
La alegación relativa, a nulidad del expediente por falta de publicidad, hay que rechazarla, cuando consta en las actuaciones acreditado que la petición del hoy apelante, sobre apertura de nueva oficina de farmacia, se publicó en el Tablón de Anuncios del Colegio Farmacéutico de Ceuta, pues de una parte esa era la publicidad exigida, según entre otros señala la sentencia de 2 de noviembre de 1.993, recaída en recurso extraordinario de revisión y que recoge doctrina anterior de sentencias de 13 de mayo de
1.983 y de 10 de febrero de 1.989, y de otra ciertamente que ese requisito de falta de publicidad no puede alegarlo, quien como el Colegio de Farmacéuticos de Ceuta era el obligado a dar la publicidad exigida, ni tampoco los otros apelantes , que han intervenido en el proceso y que por tanto defienden intereses ajenos, los de otros posibles solicitantes, máxime, cuando éstos los posibles afectados, que además no constan que existan, han podido intervenir en este recurso contencioso administrativo y en el hacer las alegaciones oportunas.
Igual suerte desestimatoria ha de correr la alegación relativa a que no se ha acreditado que exista exceso en el cupo de 4.000 habitantes por farmacia, pues el artículo 3.1 del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, establece una regla o régimen general, para el servicio farmacéutico, 4.000 habitantes por farmacia y luego, como excepción, permite la apertura de nueva oficina de farmacia por incremento de cinco mil habitantes desde la última apertura, y por tanto este régimen de excepción, es compatible con el régimen general y en nada resulta afectado por el mismo, cualquiera que sea el número de farmacias existentes en el municipio, pues en ese régimen excepcional, no se valoran la relación entre habitantes y farmacias existentes en una determinada población, y sí estrictamente, si desde la última apertura de farmacia se ha o no producido un incremento en la población de cinco mil habitantes.
El adecuado análisis, de la cuestión de fondo, la determinación de si ha existido o no el incremento exigido de cinco mil habitantes, aconseja referir los datos que las actuaciones muestran y que son: A) el censo de habitantes de Ceuta en el año 1.977, fecha de la última apertura de farmacia, muestra la existencia de 62.861 habitantes de derecho, sin que existan datos sobre la población de hecho en tal fecha;
-
que el censo del año 1.978, censo vigente en el año de entrada en vigor del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, arroja la cifra de 64.567 habitantes, sin referencia tampoco a los habitantes de hecho, C) que la petición de apertura de farmacia por incremento de cinco mil habitantes lo fue en agosto de 1.986; D) que el censo existente en 31 de marzo de 1.985, es de 69.148 habitantes, y que valorando las altas y bajas desde esa fecha al 31 de diciembre de 1.985, el número de habitantes es de 69.493; y F) que el censo de 1.986 al 1 de abril es de 65.151 habitantes de derecho y de 71.403 de hecho, pues bien, a la vista de tales datos, y aunque es cierto, como el apelado refiere, que en principio se debe computar la población de hecho, cual declara entre otras la sentencia citada de 2 de noviembre de 1.993, y también es cierto, que si ese computo se hace en la cifra final se ha de hacer con referencia a la inicial, y que no es posible la valoración de población de hecho con la de derecho a los efectos de determinar el incremento de población por tener entidades distintas, como las partes apelantes refieren, no obstante lo anterior, es procedente estimar adecuada la valoración que respecto al incremento hace la sentencia apelada y concluir con que se había producido el incremento exigido de 5.000 habitantes, pues, aparte de que el incremento acreditado en Ceuta de 4.926 habitantes, desde el 31-12-78 al 31-12-85, se puede estimar como suficiente, por su proximidad a la cifra de cinco mil exigida por la norma, artículo 3.1 del Real Decreto 909/78, en razón a que el Tribunal Supremo retiradamente ha aplicado el criterio de apertura en los supuestos límites o dudosos, e incluso en casos de proximidad a los dos mil habitantes ha autorizado la apertura de oficinas de farmacia, para núcleos de población, que según la norma, han de tener al menos dos mil habitantes, no hay queolvidar, que en el caso de autos concurre otra circunstancia que abona esa tesis, pues si el cómputo se hace, en la forma que literalmente dice la norma, desde el censo vigente en la fecha de la última apertura de farmacia, hasta el vigente en el año anterior a la fecha de la petición, esto es, desde el 31-12-77 al 31-12-85, entonces el incremento es superior a los cinco mil habitantes exigidos por la norma, y ese cómputo, aunque no sea el realizado por la sentencia apelada, en base a la doctrina jurisprudencial que cita, también ha sido aplicado, en ocasiones por el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias de 14 de abril de 1.988, y a lo anterior en nada obsta que en el censo de 1.986, haya disminuido la población, pues aparte de que esa disminución, no altera la realidad del anterior incremento de la población, que es lo que tiene trascendencia y la norma valora al margen de que posteriormente pueda disminuir la población, no hay que olvidar, además que la norma expresamente refiere el cómputo al censo del año anterior a la fecha de la petición.
Por todo lo anterior, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada, sin que sean de apreciar temeridad ni mala fe en ninguna de las partes a los efectos de una concreta imposición de costas, conforme a lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción.
Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Ceuta y por D. Juan Manuel , contra la sentencia de 21 de enero de 1.991 de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recaída en el recurso contencioso administrativo 2324/90, y en su consecuencia confirmamos la citada sentencia. Sin que haya lugar a expresa condena en costas a ninguna de las partes.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia pública ante mí, el Secretario. Certifico.
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