STS, 25 de Junio de 1994
| Ponente | TEOFILO ORTEGA TORRES |
| ECLI | ES:TS:1994:22419 |
| Fecha de Resolución | 25 de Junio de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
Núm. 628.-Sentencia de 25 de junio de 1994
PONENTE: Excmo. Sr. don Teófilo Ortega Torres.
PROCEDIMIENTO: Declarativo ordinario de menor cuantía.
MATERIA: Patria potestad. Privación de la patria potestad. Audiencia del menor.
NORMAS APLICADAS: Arts. 154, 156, 170, 171 del Código Civil ; art. 39 de la Constitución Española.
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias de 23 de marzo de 1991 y 18 de febrero de 1992.
DOCTRINA: La patria potestad deberá ejercerse de acuerdo con la personalidad del hijo, lo que viene a significar que habrá de
adaptarse a las cualidades de éste orientando en función de las mismas su educación y con respeto de sus derechos, todo ello
en su beneficio, pero de ello no debe inferirse que los padres puedan verse privados de aquélla por concurrir circunstancias
especiales en el por otra preferencia de éste ni siquiera considerando que haya de estar mejor atendido por otras personas, ya
que no es tal el sentido del art. 170.1 del Código Civil , cuando se refiere al "incumplimiento de los deberes inherentes a la
misma", incumplimiento que presupone la prueba de que así ha sucedido en realidad.
Cuando el art. 154 del Código Civil determina que "si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de
adoptar decisiones que les "afecten", no impone que hayan de serlo necesariamente en el proceso de privación de la patria
potestad -como sí sucede en el supuesto de desacuerdo - sino más bien su ejercicio conjunto, art. 156.2 -, sino más bien que los
padres habrán de oírles para adoptar las decisiones que les afecten.
El recurso de casación se dirige contra el fallo de la Sentencia impugnada y no contra sus razonamientos, alguno de los cuales
puede ser erróneo o inoperante, sin afectar a lo decidido con acierto por el Tribunal de instancia.
En la villa de Madrid, a veinticinco de junio de mil novecientos noventa y cuatro.Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al final indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Las Palmas -Sección Tercera-en fecha 15 de septiembre de 1990 , como consecuencia de los autos de juicio de menor cuantía, sobre patria potestad y tutela, cuyo recurso fue interpuesto por doña Concepción , representada por el Procurador de los Tribunales, don José Luis Ortiz Cañavate y Puig-Maurí, asistido del Letrado don Jesús Suárez Guillen, en el que es fiarte recurrida don Jorge , al que representó la Procuradora doña Milagros Pastor Fernández y defendió el Letrado don Gonzalo Iturmendi Morales; siendo parte el Ministerio Fiscal.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Familia de Las Palmas de Gran Canaria, tramitó los autos de juicio de menor cuantía-patria potestad y tutela (núm. 311/90), en razón a la demanda que planteó doña Concepción en la que, tras hacer exposición de hechos y fundamentaciones jurídicas, vino a suplicar: "Dictar sentencia en la que se prive a don Jorge de la patria potestad que venía ejerciendo sobre su hija, Mariana , y que la guarda y custodia de la niña sea encomendada a la actora, tía de la niña designada en el testamento abierto otorgado por la fallecida madre de la niña, doña Natalia , como tutora efectiva de la niña, ejerciéndola según lo previsto en el art. 222 y siguientes del Código Civil ; estableciéndose a favor del padre un régimen de visitas, y condenando al mismo al pago de las costas. Es de justicia. Otrosí digo: Interesa al derecho de esta parte, con audiencia del Ministerio Fiscal, se adopte la medida cautelar de conceder interinamente, bien a la actora doña Concepción , o bien a la Dirección Territorial de los Servicios Sociales de la Comunidad Autónoma, la guarda y custodia de la menor, Mariana , al objeto de evitar a la niña perturbaciones o daños, puesto que anteriormente estaba en compañía de la familia materna desde que nació y ahora se encontrará con personas de distinta índole, no recomendables; para, de esa manera, evitarle también peligros y perjuicios que se le puedan irrogar, no sólo por la invidencia del padre, sino por las compañías que la menor pueda frecuentar (perjudiciales para la misma) y el poco tiempo que el padre está con ella, quedando de esta forma la niña privada de la más necesaria asistencia tanto moral como material. Suplico al Juzgado se sirva acceder a lo interesado. Es también de Justicia".
Secundo: El demandado, don Jorge , se personó en el pleito, contestando a la demanda contra él interpuesta, oponiéndose a la misma, con los hechos y razones jurídicas que tuvo por conveniente, para terminar suplicando al Juzgado: "Tener por contestada en tiempo y forma la demanda ya referida, y, previa la intervención del Ministerio Fiscal, el recibimiento a prueba y la práctica de la declarada pertinente, seguidos que sean los trámites legales necesarios se dicte Sentencia desestimando en su totalidad la demanda interpuesta por doña Concepción , con imposición de costas a la misma por su temeridad y mala fe, con obligación de que sin dilación de tiempo alguno entregue la niña a su padre, condenando a la misma a estar y pasar por tal declaración. Es de Justicia que se pide en Las Palmas a 28 de mayo de 1990".
Practicadas las pruebas que fueron declaradas admitidas y unidas las piezas, el Magistrado-Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia con fecha 15 de septiembre de 1990 , la que contiene el siguiente Fallo: "Vistos los preceptos legales citados y atendidas las consideraciones expuestas, este Juzgado ha decidido: Desestimar íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador don Ramón Olarte Cullen, en nombre y representación de doña Concepción , contra don Jorge , representado por el Procurador don Alfredo Crespo Sánchez, absolviendo al demandado de todas las pretensiones contra él formuladas y con expresa condena en costas a la actora.
Contra la anterior resolución del Juzgado la actora del pleito, doña Concepción , interpuso recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de las Palmas (rollo núm. 469/90 ), cuya Sección Tercera resolvió, pronunciando Sentencia en fecha 2 de julio de 1991 , con la siguiente parte dispositiva: "Fallamos: Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Concepción contra la Sentencia de 15 de septiembre de 1991). dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Las Palmas , la cual confirmamos en lodos sus pronunciamientos, con expresa imposición a la apelante de las costas del recurso. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación conforme al art. 1.687.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se preparará ante esta Sala en el plazo de diez días a contar del siguiente al de notificación de la presente resolución".
El Procurador de los Tribunales, don José Luis Ortiz Cañavate y Puig-Maurí, causídico de doña Concepción , promovió ante esta Sala recurso de casación contra la Sentencia dictada en grado de apelación, el que integró con los siguientes motivos:
Al amparo del art. 1.692, núm. 5, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas del Ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.
Al amparo del núm. 3 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, o de las que rigen los actos, y garantías procesales siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión por la parte.
Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción de las normas del Ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia.
Debidamente convocadas las partes personadas en el recurso, la vista oral y pública del mismo tuvo lugar el pasado día 9 de junio de 1994, con la debida asistencia por los Letrados, anteriormente mencionados, por ambas partes, quienes por su debido orden intervinieron en defensa de sus respectivas pretensiones; así como el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Teófilo Ortega Torres.
Fundamentos de Derecho
La hoy recurrente, doña Concepción , solicitó, en la demanda iniciadora de este proceso, "que se prive a don Jorge de la patria potestad que venía ejerciendo sobre su hija, Mariana , y que la guarda y custodia de la niña sea encomendada a la adora, lía de la niña, designada en el testamento abierto otorgado por la fallecida madre de la niña, doña Natalia ...", así como también la adopción de la medida cautelar consistente en conceder interinamente la guarda y custodia de la menor a dicha demandante, medida que fue acordada por el Juzgado de Primera Instancia en auto de fecha 7 de mayo de 1990. Dictada sentencia desestimatoria de la demanda y dejando sin efecto la medida, la Sra. Natalia interpuso recurso de apelación, que fue a su vez desestimado por la Audiencia Provincial, cuya sentencia se recurre ahora en casación con base en tres motivos, el primero y el tercero amparados en el núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su redacción anterior a la reforma de 30 de abril de 1992. y el segundo en el núm. 3 del mismo precepto.
El motivo primero cita como infringido en la sentencia impugnada el art. 154 del Código Civil , en cuanto no se ha tenido en cuenta que, conforme al párrafo 2 del precepto legal citado, "La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad..., como asimismo, señala expresamente el precitado precepto, que si los hijos tuvieran suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten y hace especial referencia al fundamento jurídico segundo de la sentencia dictada por la Audiencia... en cuanto que configura, con infracción del art. 154 del Código Civil , la patria potestad como el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados, añadiéndose que no ha sido tenida en cuenta, en el presente caso, la personalidad del menor, que por otro lado queda clara a lo largo de todo el procedimiento, despreciando la sentencia en todas sus facetas este elemento importantísimo a la hora de definirse sobre la patria potestad y que implicaría la obligatoriedad de haber sido la hija oída en juicio antes de adoptar una decisión que la afecta".
La tesis sostenida por el Tribunal a quo en concordancia con lo argumentado en la de primera instancia, es que "el art. 154 del Código Civil , inspirándose y declarando el principio del beneficio de los hijos como fin último de la institución, establece las funciones de los padres en el ejercicio de la patria potestad, en su doble carácter de deberes y de derechos, conforme a la declaración constitucional del art. 39.3 de nuestra Carta Magna. Este precepto, reformado por la Ley 11/1981. de 13 de mayo , siguiendo las orientaciones doctrinales más modernas y la tendencia de los Ordenamientos contemporáneos, configura la patria potestad como el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados, constituyendo a la par un conjunto de deberes que como inherentes a dicha patria potestad, deben asumir y cumplir los padres respecto de sus hijos", y en definitiva, lo determinante para la decisión del litigio es lo establecido en el art. 170 del Código Civil , en punto a que "el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma", llegando la Sala de instancia a la conclusión de que no se ha acreditado "que el progenitor demandado incumpliera sus deberes como padre respecto a su hija". Resulta, pues, que la configuración dada en la sentencia a la patria potestad es correcta y se ajusta al contenido fundamentalmente tuitivo de aquella y al principio básico según el cual la potestad atribuida a los padres se dirige al interés de los hijos y exige el cumplimiento de los deberes que impone. Ahora bien, encuanto a las concretas alegaciones formuladas en el motivo, ha de decirse que: a) Ciertamente, la patria potestad deberá ejercerse de acuerdo con la personalidad del hijo, lo que viene a significar que habrá de adaptarse a las cualidades de este orientando en función de las mismas su educación y con respeto de sus derechos, todo ello en su beneficio, pero de ello no debe inferirse que los padres puedan verse privados de aquélla por concurrir especiales circunstancias en el hijo o por otra preferencia de éste ni siquiera considerando que haya de estar mejor atendido por otras personas, como bien se razonó por el Juez de Primera Instancia, ya que no es tal el sentido del art. 170.1 del Código Civil , cuando se refiere al "incumplimiento de los deberes inherentes a la misma", incumplimiento que presupone la prueba de que así ha sucedido en la realidad, lo que no acontece en este caso, b) Cuando el art. 154 determina que "si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten", no impone que hayan de serlo necesariamente en el proceso sobre privación de la patria potestad -como sí sucede en el supuesto de desacuerdo en su ejercicio conjunto, art. 156.2 -, sino más bien que los padres habrán de oírles para adoptar las decisiones que les afecten. Y c) La invocación en la sentencia impugnada del art. 171 del Código Civil, en su redacción anterior a la reforma de 13 de mayo de 1981 está fuera de lugar incluso como elemento interpretativo de la normativa vigente, pero ha de recordarse que el recurso de casación se dirige contra el fallo de la sentencia impugnada y no contra sus razonamientos (Sentencias de 23 de marzo de 1991 y 18 de febrero de 1992 ), alguno de los cuales puede ser erróneo o inoperante, como aquí sucede, sin afectar a lo decidido con acierto por el Tribunal de instancia. Por todo lo cual, ha de decaer el motivo examinado.
En el segundo motivo se alega, en síntesis, que se han quebrantado las formas esenciales del juicio al no haberse practicado, tal como ordena el art. 154 del Código Civil , la exploración de la menor..., pese a haber sido solicitado por la actora tanto en primera como en segunda instancia". Ya está dicho que la audiencia del menor no se halla establecida imperativamente en el proceso sobre privación de la patria potestad, pero es que, además, el Auto de la Audiencia, de fecha 30 de abril de 1991 . desestimatorio del recurso de súplica contra la diligencia de ordenación de 25 de febrero anterior, confirma ésta en cuanto en la misma consta que el trámite de instrucción no es momento procesal oportuno para solicitar la prueba", en pertinente aplicación del art. 707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; de donde se sigue, sin duda alguna, el rechazo del motivo.
El ultimo motivo del recurso acusa infracción del art. 158 del Código Civil, con referencia a que, según la Sala de instancia (fundamento de Derecho cuarto ), y en relación con "la petición subsidiaria de la apelante de que se le otorgue la guarda y custodia de la niña", el tener a la niña en su compañía, es la única forma en que el padre podrá velar por ella, alimentarla, educarla, procurarle una formación integral y representarla y administrar sus bienes...", alegándose por la recurrente, en resumen, que este principio, así expresado, infringe el art. 158 del Código Civil y que si se siguiera el mismo en toda su extensión, jamás podría producirse un cambio en la guarda y custodia, con independencia de que no capta su verdadero sentido tras la reforma de la Ley de 13 de mayo de 1981 ". El motivo tampoco debe prosperar porque: a) El transcrito razonamiento de la Audiencia, aun expresado imprecisamente lo que viene a decir es que siendo improcedente la privación de patria potestad pretendida, ha de permitirse su ejercicio en plenitud, lo que de modo implícito, supone que no aprecia que haya base para estimar que puedan causarse perturbaciones dañosas para la menor, b) Por otra parte, la pretensión de la adora de que le sea encomendada la guarda y custodia de Mariana no se ejercita en la demanda propiamente con carácter subsidiario sino como consecuente -accesoria- a la privación de la patria potestad, lo que al desestimarse la acción tendente a aquélla, queda sin posibilidad de estimación. Y c) La naturaleza de la medida establecida en el art. 158.2 y la discrecionalidad que implica no permite su impugnación casacional tanto si es concedida como denegada en la instancia, salvo los" supuestos de impugnación de los fundamentos fácticos de la misma por vía de error en la apreciación de la prueba, que no se ha seguido en este recurso y que, en cualquier caso, no permitiría una valoración de determinados informes periciales, aislados del resto del material probatorio obrante en autos, para apreciar la conveniencia de que la guarda y custodia de la niña Mariana , debiera ser encomendada a la demandante, que es lo subyacente en el motivo -aunque se fundamente como infracción del art. 158 - como no podría ser de otro modo al constituir el supuesto de hecho eventualmente legitimador de la medida.
La desestimación de la totalidad de los motivos del recurso comporta la de éste, con la consecuencia de imponerse a la recurrente las costas causadas y la pérdida del depósito constituido, conforme establece preceptivamente el art. 1.715, in fine, de la Ley Procesal Civil .
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por doñaConcepción , contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, con fecha 2 de julio de 1991 ; y condenamos a dicha recurrente al pago de las cosías y la perdida del depósito constituido. Líbrese al Presidente de la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de Sala remitidos.
ASI por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmarnos.-José Luis Albácar López.-Jesús Marina Martínez Pardo.-Teófilo Ortega Torres.-Luis Martínez Calcerrada Gómez.-Jaime Santos Briz.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. don Teófilo Ortega Torres, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy, de lo que como Secretario de la misma, certifico.-Bazaco Barca.-Rubricado.
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