STS, 25 de Abril de 1994

El Procurador don Alfonso Martínez Campos en nombre y representación de doña Sara , formuló ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Barcelona, demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, contra doña Magdalena , don Casimiro , sobre declaración de facultades de albacea y otros extremos, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que constan en autos y terminó suplicando en su día se dicte sentencia por la que: 1.º Se declare la eficacia y obligatoriedad para las parlesy herederas doña Sara y doña Magdalena , así como para el albacea don Casimiro de lo convenido y pactado en fecha 10 de noviembre de 1988. 2.º Se declare la ineficacia o nulidad de lo decidido unilateralmente por el referido albacea en el documento autorizado el 26 de julio de 1989. con el núm. 3.322 de Protocolo en cuanto a la finca núm. NUM000 que como los núms. NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 debería ser adjudicada a las herederas mencionadas por mitad, en común y proindiviso como fue prevenido en dicha escritura de 10 de noviembre de 1988. 3.º Se declare ad cauíclam para el supuesto de que se produzca el acto administrativo de parcelación de la finca núm. NUM000 , y el resultado de las fincas o parcelas nacidas del mismo queden en propiedad indivisa o Comunidad ordinaria en beneficio e interés de las dos herederas por subrogación real. 4.º Se condene a los demandados, el albacea señor Casimiro y la heredera doña Magdalena , a estar y pasar por lo antes declarado, así como al cumplimiento de lo expresado referente a la finca núm. NUM000 , haciendo entrega de ella en cuanto a la mitad indivisa de la misma a la demandante, y ser puesta en posesión a efectos del disfrute de su derecho, así como de las parcelas que resulten con ocasión del expediente administrativo en trámite en relación a la finca núm. NUM000 . Fundamenta esta pretensión en que don Juan María instituyó herederas por partes iguales a sus dos hijas, la demandante doña Sara y la demandada, doña Magdalena , de siete fincas, siendo albacea dativo de la herencia del indicado testor el demandado señor Casimiro , con las funciones, facultades, derechos, obligaciones y prohibiciones, conforme a la legislación vigente, concretados en el art. 237 de la Compilación de Derecho Civil Especial de Cataluña. Otorgándose el 10 de noviembre de 1988 escritura de adjudicación a cuenta del as hereditario ante Notario, en la que constan los lotes de bienes adjudicados, quedando las fincas en la escritura descritas bajo los números antes mencionados, destinadas al aprovechamiento conjunto por parte de ambas herederas, las cuales negociarían en el más breve plazo de fórmula jurídica que mejor pudiere convenirles para tal propósito, siendo las herederas, las únicas que podían convenir, pactar o negociar jurídicamente cómo llevar a cabo tal aprovechamiento, en interés de ambas por igual y equitativamente. Caso de no llegar a tal negociación en un plazo no superior al 31 de diciembre de 1988, comunicándolo así al albacea, recaída sobre él resolver la cuestión actuando como un compositor de arbitrio de equidad, según deseo de las herederas, aceptándolo así el albacea. Asumiendo el albacea una obligación alternativa, de hacer adjudicación de todas las fincas, y cada una de ellas, por mitades indivisas a las herederas, o bien, si lo entendiera más conveniente, adjudicar las fincas núms. NUM005 y NUM006 , por ser de valor igual una a cada una de las herederas, y las cinco restantes en dicho régimen de indivisión. Posteriormente, el albacea-demandado compareció ante el mismo Notario, y en cumplimiento de otra anterior escritura de adjudicaciones a cuenta del as hereditario, manifestó estimar improcedente adjudicar por mitades indivisas a ambas herederas, la finca núm. NUM000 , incumpliendo lo pactado.

Admitida la demanda y emplazados los demandados, se personó en autos en Procurador don Jorge Martorell Puig en representación de la demandada doña Magdalena , quien contestó a la demanda, oponiendo los hechos y fundamentos de Derecho que constan en autos, formulando a su vez reconvención ad cautelar", solicitando se dicte sentencia decretando, que al efecto se dicte la división de la finca núm. NUM000 , de declararse la misma cosa común.

Igualmente se personó en autos el Procurador don Jaime Romeu Soriano en representación de don Casimiro , quien contestó a la demanda, oponiendo los hechos y fundamentos de Derecho que consten en autos y terminó suplicando en su día se dicte sentencia por la que desestimando la demanda adversa en todas sus partes, se absuelva de la misma a su principal, con expresa imposición de las costas de procedimiento a la actora.

Convocadas las partes para comparecencia se celebro en el día y hora señalados con los resultados que constan en autos. Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas separadas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes para conclusiones.

El Iltmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia dictó Sentencia en fecha 4 de octubre de 1990 y cuyo fallo es el siguiente: Estimando la demanda interpuesta por el Procurador don Alfonso Martínez, Campos, en nombre y representación de doña Sara , contra doña Magdalena y don Casimiro , debo declarar y declaro: 1.º La eficacia y obligatoriedad para las partes y herederas, doña Sara y doña Magdalena , así como para don Casimiro , de lo convenido y lo pactado en fecha 10 de noviembre de 1988, otorgado ante el Notario de Barcelona, don Modesto Ventura Benages, al núm. 3.410 de su protocolo. 2.º La ineficacia o nulidad de lo decidido unilateralmente por don Casimiro en el documento autorizado el día 26 de julio de 1989, ante el mismo Notario, al núm. 3.322 de su protocolo, en cuanto se refiere a la finca núm. NUM000 , que como las números NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 debe ser adjudicada a las herederas mencionadas por mitad, en común y proindiviso tal como fue prevenido en dicha escritura de 10 de noviembre de 1988. 3.º Ad cautelam y para el supuesto de que se produzca el acto administrativo de parcelación de la finca NUM000 , el resultado de las fincas o parcelas nacidas del mismo, quedarán enpropiedad indivisa o comunidad ordinaria en beneficio e interés de las dos herederas por subrogación real. Asimismo, debo condenar y condeno a dichos demandados referenciados a estar y pasar por lo antes declarado, así como al efectivo y real cumplimiento de lo expresado respecto de la finca núm. NUM000 . haciendo entrega de ella en cuanto a la mitad indivisa de la misma a la demandante doña Sara , y siendo puesta en posesión a efectos del disfrute de su derecho o, en su caso, con respecto a las parcelas que resulten con ocasión del expediente administrativo, en relación a dicha finca núm. NUM000 . Todo ello con expresa imposición de costas a los demandados. Y desestimando la demanda reconvencional formulada por el Procurador don Jorge Martorell Puig en nombre y representación de doña Magdalena , contra doña Sara , debo absolver y absuelvo de la misma a esta última, con expresa imposición de costas a la demandada- reconviniente".

Apelada la sentencia de primera instancia, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictó Sentencia en fecha veinte de marzo de 1991 , cuya parte dispositiva a tenor literal es la siguiente: "Que estimando el recurso interpuesto por las representaciones de don Casimiro y doña Magdalena frente a la sentencia dictada en el juicio de menor cuantía núm. 698/89 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de los de esta ciudad, debemos revocar y revocamos dicha sentencia y en su lugar dictamos la presente por la que absolvemos frente a ellos por doña Sara en reclamación de declaración de derechos, con imposición de las costas de la primera instancia a la actora, excepto las de la reconvención que las soportará el actor reconvencional. Las costas de esta alzada no se imponen a ninguna de las partes".

El Procurador don Manuel Lanchares Larre en nombre y representación de doña Sara , interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se alega la violación o infracción del art. 237 de la Compilación del Derecho Civil Especial de Cataluña. Segundo . Al amparo de lo dispuesto en el art. 1.692, núm. 5 de la Ley procesal mencionada, se entiende infringido el art. 1.608 del Código Civil. Tercero. Al amparo del núm. 5 del repetido art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil invocamos la infracción, por violación o desconocimiento del párrafo 2.º del art. 274 de la Compilación de Derecho Civil especial de Cataluña. Cuarto . Hn relación con el expresado num. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , entendemos infringidas y desconocida la jurisprudencia aplicable al referido art. invocado con anterioridad y a tal fin citamos las sentencias de fechas 13 de octubre de l960 (art. 3085 ), así como la de 25 de febrero de 1966 (art. 852 ) y finalmente la de 7 de enero de 1975 (art. 12 ). Quinto. Con apoyo en el núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para considerar desconocidos, violados o infringidos los arts. 1.091, 1.261. 1.278 y 1.281 del Código Civil. Sexto . En relación con el referido núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se considera infringido el art. 352 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incongruencia de la sentencia recurrida. Séptimo . Ad cautelam y con carácter subsidiario se alega la infracción del referido art. 359 en relación con el núm. 3 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El Procurador don José Murga Rodríguez en representación de doña Magdalena , interpuso recurso de casación con apoyo en un único motivo. Al amparo del art. 1.692, 3. de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La sentencia recurrida infringe el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia dictada acerca de su interpretación.

Admitidos los recursos y evacuados los trámites de instrucción, se señaló para el día de la vista, el día 7 de abril de 1994.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Francisco Morales Morales.

Fundamentos de Derecho

En la medida estrictamente necesaria para la adecuada comprensión de la cuestión litigiosa planteada y la subsiguiente resolución de la misma, han de consignarse los siguientes antecedentes previos: 1.º En el testamento bajo el que falleció (en 30 de agosto de 1981), don Juan María aparte de un legado de determinados bienes en usufructo en favor de su viuda y de otro legado en metálico para el pago de su legitima estricta a su hijo don Casimiro (a ninguno de cuyos legados habremos de referirnos en lo sucesivo por no ser malcría litigiosa), instituyo herederas universales y por parles iguales a sus dos hijas doña Sara y doña Magdalena y nombro Albacea a don Oscar "por un plazo máximo de ocho años, a partir de su muerte, con todas las facultades propias del albaceazgo universal de entrega directa que señala el artículo 237 de la Compilación Catalana, ampliadas con las de vender bienes, aunque existan legitimarios, cobrar créditos, cancelando sus garantías y retirar depósitos de toda clase". 2.º El Juzgado de Primera Instancia de Sant Feliu de Llobregat mediante auto de 13 de marzo de 1982 y por renuncia del Albacea testamentario don Oscar , designó Albacea Dativo de la herencia de don Juan María a don Casimiro "con las mismas funciones y facultades, derechos, obligaciones y prohibiciones, conforme a la legislaciónvigente, que el Albacea testamentario sustituido". 3.º Con fecha 10 de noviembre de 1988. el Albacea dativo don Casimiro y las herederas doña Sara y doña Magdalena otorgaron escritura pública que denominaron de "Adjudicaciones a cuenta del as hereditario" (autorizada por el Notario de Barcelona don Modesto Ventura Benages bajo el núm. 3.410 de su protocolo), en cuyo inventario (apartado Vil de dicha escritura), y como integrantes del caudal hereditario del causante (padre de las herederas), relacionaron veintiuna fincas, numeradas correlativamente del 1 al 21. Actuando de mutuo acuerdo con las herederas, el albacea dativo señor Casimiro , en la cláusula A) de la citada escritura pública, adjudicó a doña Sara las fincas números NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 y NUM012 y a doña Magdalena las fincas números NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 , NUM018 , NUM019 y NUM020 . Además de las expresadas adjudicaciones (que no constituyen materia litigiosa), los tres otorgantes de la mencionada escritura pública, de mutuo acuerdo, estipularon la cláusula B) de la misma que por radicar en ella el tema debatido en este litigio, consideramos necesario transcribir literalmente y que dice así: "B) Que las fincas descritas bajo números NUM001 ), NUM002 ), NUM003 ), NUM005 ), NUM006 ), NUM000 ) y NUM004 ) en el mismo apartado Vil de esta escritura se destinan al aprovechamiento conjunto por parte de ambas herederas, las cuales negociarán, en el más breve plazo, la formula jurídica que mejor pueda convenir a las mismas para tal propósito.

Manifiestan las herederas al Albacea que, caso de no comunicar ellas al mismo el acuerdo que al respecto alcanzaren antes del 31 de diciembre del corriente año, quedará el señor Casimiro en libertad de hacer adjudicación de tales fincas, según es deseo de aquéllas, bien sea por mitades indivisas referidas a todas y cada una de dichas fincas, o bien adjudicando las fincas descritas bajo los números NUM005 ) y NUM006 ). una a cada heredera, por ser de valor igual, y las demás en dicho régimen de indivisión y por mitad. El Albacea así lo acepta". 4.º El día 26 de julio de l989, don Casimiro otorgó escritura pública (autorizada por el mismo notario anteriormente dicho, bajo el núm. 3.322 de su protocolo), en la que, después de consignarse en ella la cláusula B) de la escritura pública de 10 de noviembre de 1988 (que ha sido transcrita literalmente en el apartado anterior de este Fundamento jurídico), el señor Casimiro adjudicó la finca núm. NUM005 ) a doña Magdalena y la número NUM006 a doña Sara , por ser dichas fincas de valor igual y asimismo, se dice textualmente que "en cuanto a las fincas que en dicha escritura que autoricé el día III de noviembre de 1988, fueron descritas en el propio antecedente Vil bajo números NUM001 ), NUM002 ), NUM003 ) y NUM004 ) quedan adjudicadas a ambas herederas, por mitad, en común y proindiviso, tal como fue prevenido en dicha escritura". En lo concerniente a la finca núm. NUM000 (a la que también se refería la cláusula B de la escritura de 10 de noviembre de 1988 ), el señor Casimiro manifestó que la misma era objeto de un proyecto de reparcelación en trámite, que daría origen a las parcelas núms. NUM006 y Id por lo que manifestó "que estima improcedente adjudicar por mitades indivisas a ambas herederas la antedicha finca, que en la escritura precedentemente citada de 10 de noviembre de 1988, núm.

3.410 de protocolo, se describía bajo núm. NUM000 ), por cuanto, como se ha explicado, dicha finca está llamada a desaparecer del mundo hipotecario y registral por subrogación real, en su lugar, de otras dos con más la compensación dinerada antes mencionada". Con base en ello, de las dos expresadas parcelas (números NUM006 y NUM017 ) por las que, tras el ya dicho expediente de reparcelación en trámite, iba a quedar sustituida la finca núm. NUM000 , el señor Casimiro adjudico a doña Sara la parcela núm. NUM017 y a doña Magdalena la núm. NUM006 , además de las correspondientes compensaciones económicas en favor de aquélla.

Por entender que, con relación a la finca núm. NUM000 (único tema litigioso), don Casimiro no había cumplido lo estipulado, y por él aceptado en la cláusula B de la escritura pública de 10 de noviembre de l988 (que ha sido transcrita literalmente -dicha cláusula- en el apartado 3 .º del fundamento jurídico anterior de esta resolución), doña Sara promovió contra su hermana doña Magdalena y contra el referido señor Casimiro el proceso de que este recurso dimana, en el que postuló se dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos: "1.º Declarar la eficacia y obligatoriedad para las partes y herederas doña Sara y doña Magdalena , así como para el albacea don Casimiro de lo convenido y pactado en fecha 10 de noviembre de 1988 (documento núm. 1 con el núm. 3.410 de Protocolo) y detallado en el apartado B al folio 16 vuelto. 2.º Declarar a su vez la ineficacia o nulidad de lo decidido unilateralmente por el referido albacea judicial en el documento autorizado el día 26 del corriente mes de julio con el núm. 3.322 de Protocolo (documento núm. 2) en cuanto se refiere a la finca núm. NUM000 que como las núms. NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 debe ser adjudicada a las herederas mencionadas por mitad, en común y proindiviso tal y como fue prevenido en dicha escritura de 10 de noviembre de 1988. 3.º Declarar Ad cautelam para el supuesto de que se produzca el acto administrativo de parcelación de la finca NUM000 , que el resultado de las fincas o parcelas nacidas del mismo quedarán en propiedad indivisa o Comunidad ordinaria en beneficio e interés de las dos herederas por subrogación real. 4.º Condenar al albacea señor Casimiro y a la heredera doña Magdalena a estar y pasar por lo antes declarado, así como al efectivo y real cumplimiento de lo expresado respecto de la finca núm. NUM000 , haciendo entrega de ella en cuanto a la mitad indivisa de la misma a la demandante doña Sara y siendo puesta en posesión a efectos del disfrute de su derecho; pretensión que hacemos extensiva, en su caso, a tenor del apartado anterior, respecto de las parcelas queresulten con ocasión del expediente administrativo en trámite en relación a dicha finca NUM000 ".

Los dos referidos demandados (que litigaron, separadamente, con representaciones procesales y direcciones técnicas distintas, cada uno de ellos) se opusieron a la demanda y pidieron la desestimación total de la misma; además de ello, la codemandada doña Magdalena formuló reconvención, según expresó textualmente en el peutum de la misma, "solamente acl caulelam, para el no esperado caso de que fuere acogida la demanda principal en el sentido de disponer la copropiedad de la finca de autos", para cuyo único supuesto postuló expresamente que en la sentencia a dictar se decrete "la división de dicha finca de autos, que se hubiere declarado tener el carácter de común, del mismo modo que dispuso el Albacea, o, subsidiariamente, de conformidad con otros criterios que estableciere el Juzgado, bien en la propia sentencia o en período de ejecución de la misma".

La sentencia de Primera Instancia estimó lodos los pedimentos de la demanda, que antes hemos transcrito literalmente; al mismo tiempo, desestimó la ya dicha reconvención.

En el correspondiente recurso de apelación, interpuesto por los dos demandados (doña Magdalena y don Casimiro ) recayó sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, por la que revocando parcialmente la de Primera Instancia, hace este doble pronunciamiento: a) Desestima totalmente la demanda y absuelve a los demandados de todos los pedimentos de la misma; y b) Aunque no lo dice expresamente en su "fallo.", también desestima la reconvención e impone (eso sí lo hace expresamente) a la actora reconvencional las costas causadas con la misma.

Contra la referida sentencia de la Audiencia han interpuesto sendos recursos de casación la demandante doña Sara (con siete motivos) y la demandada (actora en la reconvención) doña Magdalena (con un solo motivo).

Dadas las atípicas connotaciones que presenta el segundo de los ya dichos pronunciamientos de la sentencia recurrida (el atinente a la reconvención), razones de sistemática lógico-jurídica aconsejan comenzar por el estudio del recurso interpuesto por la demandada principal (actora reconviniente) doña Magdalena . La expresada sentencia, después de exponer las razones por las que, según el criterio de la sala de apelación, procede la desestimación de la demanda principal (de lo que nos ocuparemos al estudiar el otro recurso), se limita escuetamente a decir (en su Fundamento jurídico sexto) lo siguiente: "En cuanto a la reconvención formulada por la representación de doña Magdalena debe desestimarse siendo de cargo de la actora las costas de la Primera Instancia conforme al art. 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , excepto las causadas por la reconvención que las soportará el actor reconvencional". A combatir el expresado pronunciamiento desestimatorio de la reconvención que aunque no consignado expresamente (salvo en cuanto a la condena en costas de la misma, como ya se dijo) en el "fallo" de dicha sentencia, se desprende claramente de su fundamento jurídico sexto (que acaba de ser transcrito), se orienta el motivo único del recurso de doña Magdalena (actora reconvencional), con sede procesal en el ordinal tercero del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por el que denunciando infracción del art. 359 de la citada Ley , acusa de incongruencia a la sentencia recurrida, al haberse pronunciado sobre la reconvención (desestimándola, además), cuando la misma, dice la recurrente, fue formulada para el único y exclusivo supuesto de que fuera estimada la demanda, lo que no ha ocurrido. El expresado motivo ha de ser estimado, por las mismas razones que expone la recurrente en el alegato integrador del mismo, pues si la reconvención, como clara y expresamente se dice en el petilum de la misma, solamente fue formulada ad caulelam para el único caso de que fuera estimada la demanda principal, es evidente que, al no darse dicho supuesto en los términos en que la sentencia recurrida resuelve el tema litigioso (pues ha desestimado totalmente la demanda principal), no podía entrar a conocer de la reconvención, ni resolverla en ningún sentido (estimatorio o desestimatorio), sino que simplemente debió limitarse a tenerla por no formulada, al no concurrir el ya dicho evento al que estrictamente se supeditaba su formulación, por lo que, al no haber procedido en la forma indicada, aparece notoria la denunciada incongruencia, por extra petita, en que incurrió. Lo anteriormente dicho debe ser necesariamente completado con la puntualización de que la estimación que acaba de hacerse del motivo examinado ha de entenderse, obviamente, sin perjuicio del tratamiento que esta sala, actuando ya como órgano de instancia, haya de dar a la expresada reconvención, en el único supuesto de que, por ser procedente el acogimiento del recurso interpuesto por doña Sara (del que seguidamente nos ocuparemos), hubiera de ser estimada la demanda principal por ella formulada.

Dirigida la pretensión de la demanda principal (a través de sus diversos pedimentos, que hemos transcrito literalmente en el fundamento jurídico segundo de esta resolución) a que se declare la eficacia y obligatoriedad para las herederas litigantes y para el albacea Sr. Casimiro de lo estipulado en la cláusula 13) de la escritura particional de fecha 10 de noviembre de 1988 y la subsiguiente ineficacia o nulidad de la división que de la finca núm. NUM000 (único tema litigioso aquí debatido) realizó el expresadoalbacea entre las dos hermanas herederas, mediante la escritura pública de fecha 26 de julio de 1989. por entender la demandante que la expresada finca les debió ser adjudicada, por mitad, en común y proindiviso, la sentencia aquí recurrida basa la ratio dccidaitli de su pronunciamiento desestimatorio de la demanda en que entiende, en esencia, que la realización de la división material de la repelida finca número NUM000 entre las dos hermanas herederas y aquí litigantes se hallaba dentro de las facultades del albacea universal señor Casimiro , en su condición también de contador-partidor. A combatir dicho pronunciamiento desestimatorio se orientan los cinco primeros motivos del recurso interpuesto por la demandante doña Sara

, con residencia procesal lodos ellos en el ordinal quinto del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en su redacción anterior a la hoy vigente). por los cuales se denuncian sendas y respectivas infracciones del art. 237, en relación con el 236, ambos de la Compilación de Derecho Civil Especial de Cataluña (en el primero ), del art. 1.068 del Código Civil (en el segundo ), del art. 274 de la citada Compilación (en el tercero ), de la jurisprudencia contenida en las sentencias que cita de esta Sala de 13 de octubre de 1960, 25 de febrero de 1966 y 7 de enero de 1975 (en el cuarto) y de los arts. 1.091. 1.261. 1.278 y 1.281 del Código Civil (en el quinto ). Los referidos motivos, en cuanto contenedores, aunque desde distintas perspectivas jurídicas, de la misma y única tesis impugnatoria consistente en que el albacea i universal señor Casimiro no puede modificar unilateralmente la partición que u había hecho con el pleno consentimiento de las herederas interesadas, han de ser examinados conjuntamente y a los mismos ha de darse un tratamiento estimatorio pues las facultades de todo contador- partidor, por muy amplias que sean, quedan agotadas una vez que ha realizado las operaciones particionales y las mismas han sido aceptadas por los herederos interesados, sin que posteriormente pueda modificar la partición, por su exclusiva y unilateral decisión sin contar con el consentimiento unánime de dichos herederos, que habían aceptado plenamente la inicialmente practicada, en el caso que nos ocupa, el albacea universal señor Casimiro , en su función también de contador-partidor (inciso último del párrafo tercero del art. 237 de la Compilación Catalana, en su redacción vigente en aquella fecha) practicó la participación de la herencia del causante don Juan María mediante la escritura pública de fecha 10 de noviembre de 1988, en la que, después de adjudicar, en pleno dominio, a cada una de las dos hermanas herederas, las concretas fincas que en ella se especifican (sobre lo que no existe cuestión litigiosa alguna), se agregó la cláusula B (que ya ha sido transcrita literalmente en el apartado 3.º del fundamento jurídico primero de esta resolución), en la que, de pleno y absoluto acuerdo, las dos herederas y el albacea universal convinieron, con relación a las fincas números NUM001 ), NUM002 ), NUM003 ), NUM005 ), NUM006 ), NUM000 ) y NUM004 ), que si las herederas no disponían de dichas fincas del modo que tuvieran por conveniente antes del día 31 de diciembre de 1988. el albacea señor Casimiro habría necesariamente de adjudicar todas las referidas fincas por mitades indivisas a las dos herederas o bien adjudicarles en pleno dominio las números NUM005 y NUM006 (una parte para cada una de ellas), por ser de igual valor, y las restantes (las números NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM000 y NUM004 ), por mitad y proindiviso, en condominio ordinario, para las dos herederas. Mediante escritura pública de fecha 26 de julio de 1989, el albacea universal señor Casimiro , cumplió estrictamente lo convenido con respecto a las fincas NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM005 , NUM006 y NUM004 , pero dejó de hacerlo con relación a la núm. NUM000 (único tema litigioso), acerca de la cual, por hallarse en trámite un expediente administrativo de reparcelación, por el que la expresada finca NUM000 se convertiría en las parcelas núm. NUM006 y NUM017 , por su unilateral y exclusivo criterio, y sin contar para ello con el consentimiento de la hereden doña Sara , adjudicó en pleno dominio una de dichas parcelas a cada una de las herederas (la NUM006 a doña Magdalena y la NUM017 a doña Sara ). De todo lo anteriormente expuesto se desprende que el señor Casimiro se excedió unilateralmente de las facultades que tenía concedidas, pues con arreglo a lo convenido en la cláusula B (plenamente aceptadas por él) de la escritura particional de 10 de noviembre de 1988 se hallaba estricta y necesariamente obligado a adjudicar, bien la finca NUM000 en su totalidad bien cada una de las dos parcelas en que, por subrogación real, podía ser aquélla reemplazada en el expediente administrativo en trámite de reparcelación, estaba obligado, repetimos, a adjudicarlas en condominio ordinario, por mitades indivisas, a las dos hermanas herederas, al ser esa la única facultad que éstas, de mutuo acuerdo y plenamente aceptado por él, le tenían concedido, por lo que al no haber hecho así es evidente que incidió en una patente y notoria extralimitación de sus facultades, lo que ha de determinar, como ya se tiene anunciado, el favorable acogimiento de los cinco referidos motivos, a través de los cuales, aunque desde distintas perspectivas jurídicas, como también se tiene dicho, la recurrente ha patentizado claramente el carente de todo fundamento legal, y por tanto, equivocado pronunciamiento de la sentencia aquí recurrida, por el que (en contra de lo que hizo la de primera instancia) desestima los pedimentos de la demanda principal de este litigio.

Los dos últimos motivos de este recurso (el sexto por el cauce del ordinal quinto en aquella lecha vigente, y el séptimo y último articulado solamente ad cautelam y con carácter subsidiario del que le precede, por si el cauce procesal correcto fuera - como lo es- el del ordinal tercero), por los cuales se denuncia la incorrencia de la sentencia recurrida, al desestimar la reconvención sin razonamiento alguno al respecto y sin declararlo expresamente en su "fallo", no han de ser tomados aquí nuevamente en consideración específica, toda vez que el expresado tema impugnatorio ya ha sido examinado y resuelto al estudiar el motivo único del recurso interpuesto por doña Magdalena , en el fundamento jurídico tercero deesta resolución, a cuyos razonamientos, allí expuestos, nos remitimos y damos aquí íntegramente por reproducidos, en evitación de innecesarias repeticiones.

El acogimiento de los cinco primeros motivos del recurso interpuesto por doña ( Sara y del motivo único del formulado por doña Magdalena (con las matizaciones que se hicieren al estimar el mismo), al llevar consigo la casación y anulación de la sentencia recurrida, obliga a esta Sala a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate (núm. 3 del art. 1.715 de la ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que ha de hacerse en los términos que a continuación se exponen.

Por lo que respecta a la demanda principal formulada por doña Sara , al proceder la estimación de la misma, según se desprende de lo que hemos razonado en el Fundamento jurídico cuarto de esta resolución, debe confirmarse la sentencia de Primera Instancia, en lo referente al pronunciamiento de la misma por el que estimó todos los pedimentos de la aludida demanda.

En lo atinente a la reconvención formulada por la demandada doña Magdalena , al haber sido estimada la demanda principal, para cuyo único supuesto fue formulada aquélla, esta sala, actuando ya como órgano de instancia, ha de entrar a conocer de la referida reconvención, como ya se razonó en el Fundamento jurídico tercero de esta resolución. Si bien las hermanas herederas estipularon en la cláusula B) de la escritura pública particional de fecha 10 de noviembre de 1988 . y así fue aceptado expresamente por el albacea señor Casimiro , que la finca núm. NUM000 del inventario les fuera adjudicada en Comunidad ordinaria, por mitad y proindiviso, como quiera que no pactaron expresamente que habían de conservar dicha indivisa por tiempo determinado (párrafo segundo del art. 400 del Código Civil ), es evidente que cualquiera de ellas puede pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común (párrafo primero del mismo precepto antes citado), que es lo que ha hecho la demandada doña Magdalena a través de su referida reconvención, aunque en los genéricos e imprecisos términos en que aparece redactado el pelitum de la misma (que han sido transcritos literalmente en el Fundamento jurídico segundo de esta resolución). Al haber sido reemplazada la referida finca núm. NUM000 (en el expediente administrativo de reparcelación que se hallaba en trámite al iniciarse este proceso) por las parcelas núms. NUM006 y NUM017 de dicho expediente, cada una de cuyas parcelas, por subrogación real, corresponde por mitad y proindiviso a las dos hermanas herederas, aquí litigantes, y como quiera que no puede ser aquí aceptada la división realizada por el albacea señor Casimiro (adjudicando una de dichas parcelas a una de las herederas y otra a la otra), por haberse opuesto a ello la heredera doña Sara , en uso de su indiscutible derecho (como ya se ha razonado al estimar los cinco primeros motivos del recurso por ella interpuesto), la única forma posible de llevar a efecto la procedente estimación de la reconvención, dados los ya dichos términos en que aparece formulado el petitum de la misma, es acordado que cada una de las parcelas núms. NUM006 y NUM017 , que han reemplazado, por subrogación real, a la repetida finca núm. NUM000 y que pertenecen (cada una de ellas), por mitad y proindiviso a las dos hermanas, se dividan materialmente, por partes iguales, entre las dos y en el supuesto de que fuere legal o físicamente imposible dicha división material de las dos parcelas o de alguna de las mismas, y las hermanas litigantes no llegaren a ningún otro acuerdo entre ellas, se proceda a la venta en pública subasta de dichas dos parcelas (o de la que fuere indivisible) con admisión de licitadores extraños y se repartan su precio por mitad (arts. 404 y 1.062 del Código Civil ), todo lo cual se determinará y llevará a efecto en fase de ejecución de sentencia; asimismo, deberán dividir por mitad las compensaciones económicas que les correspondan como consecuencia del expediente administrativo de reparcelación de la repetida finca núm. NUM000 , ello sin perjuicio también del crédito (al que no se refiere este proceso) que doña Sara pueda ostentar contra su hermana doña Magdalena con base en la cláusula C) de la escritura pública de partición de fecha 10 de noviembre de 1988 .

Dada la complejidad del tema litigioso debatido, existen razones suficientes para no hacer expresa imposición de las costas de Primera Instancia, ni de las de demanda principal, ni de las de la reconvención (art. 523.1 de la Ley de enjuiciamiento Civil). Tampoco procede imponer expresamente las costas de Segunda Instancia, ni las causadas con los dos presentes recursos de casación: tampoco ha lugar a acordar la devolución de depósitos, al no haber sido constituidos los mismos, por no ser las sentencias de la instancia conformes de toda conformidad.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su Constitución,

Que estimando los recursos interpuestos, respectivamente, por el Procurador don Manuel Lanchares Larre, en nombre y representación de doña Sara , y por el Procurador don José Murga Rodríguez, en nombre y representación de doña Magdalena , ha lugar a la total casación y anulación de la recurrida sentencia de fecha 20 de mareo de 1991. dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial deBarcelona y, en sustitución de lo en ella resuelto, esta sala acuerda lo siguiente: 1.° Que debemos confirmar y confirmamos la sentencia de fecha 4 de octubre de 1990, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Barcelona en el proceso a que este recurso se refiere (autos núms. 698/89). Aunque sólo en cuanto al pronunciamiento por el que la referida sentencia estimó todos los pedimentos de la demanda principal formulada por doña Sara ; 2º Asimismo estimando la reconvención formulada por la demandada por doña Magdalena , debemos acordar y acordamos que cada una de las parcelas núms. NUM006 y NUM017 . que han reemplazado, por subrogación real, a la finca núm. NUM000 objeto de este litigio (que está plenamente identificada) en el expediente administrativo de reparcelación de esta última, y que pertenecen (cada una de dichas parcelas), por mitad y proindiviso a las hermanas doña Sara y doña Magdalena , se dividan materialmente, por partes iguales, entre ellas dos, y, en el supuesto de que fuere legal o físicamente imposible dicha división material de las dos referidas parcelas, o de alguna de las mismas, y las hermanas litigantes no llegaren a ningún otro acuerdo entre ellas, se proceda a la venta en pública subasta de dichas dos parcelas (o de la que fuere indivisible con admisión de licitadores extraños y se repartan su precio por mitad, todo lo cual se determinará y llevará a efecto en fase de ejecución de sentencia: asimismo, las dos hermanas deberán dividir por mitad las compensaciones económicas que les correspondan como consecuencia del referido expediente administrativo de reparcelación de la expresada finca núm. NUM000 ; sin expresa imposición de las costas de ninguna de las dos instancias (ni en lo referente a la demanda principal, ni a la reconvención) así como tampoco de los dos presentes recursos de casación; líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Alfonso Villagómez Rodil.-Francisco Morales Morales.-Pedro González Poveda.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don Francisco Morales Morales, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy: de lo que como Secretario de la misma, certifico.-Bazaco Barca.-Rubricado.