STS, 29 de Abril de 1994

1. El Procurador de los Tribunales don Miguel Ángel Oteiza Iso en nombre y representación de don Felipe formuló demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía contra doña Sara estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia; «con los siguientes pronunciamientos: a) Declarando que el inventario de la sociedad de gananciales constituida por los esposos don Felipe y doña Sara está comprendido por los siguientes bienes:

1. Mobiliario y ajuar existente en el piso conyugal del Paseo de DIRECCION000 núm. NUM000 , NUM001 ;

2. Mobiliario existente en el apartamento en Zarauz en O DIRECCION001 núm. NUM002 - NUM003 ; 3. Vehículo Opel Corsa 1200. Matrícula HG-....-I : 4. Vivienda conyugal sita en el piso NUM001 letra E de la casa señalada con el núm. NUM000 del Paseo de DIRECCION000 de la villa de Eibar; 5. Garaje sito en el solano de la casa núm. NUM003 de la calle DIRECCION002 de la ciudad de Eibar; 6. Apartamento sito en Zarauz en el piso NUM003 .º letra F de la DIRECCION001 núm. NUM002 ; sin que existan deudas pendientes a cargo de la sociedad, que carece por tanto pasivo, b) Declarando que la liquidación, partición y adjudicación de los anteriores bienes se efectúe de la siguiente forma: Adjudicado al esposo el apartamento sito en la DIRECCION001 núm. NUM002 . NUM003 de Zarauz junto con el mobiliario existente en el mismo; el garaje sito en el sótano de la casa núm. NUM003 de la DIRECCION002 de Eibar; y el vehículo Opel Corsa 1200, Matrícula HG-....-I . más el dinero resultante a su favor derivado del exceso que resulte de la adjudicación que se efectúe a la esposa.

   Adjudicando a la esposa la vivienda conyugal sita en el piso NUM001 del Paseo de DIRECCION000 núm. NUM000 de Eibar, así como el mobiliario y ajuar existente en el mismo, debiendo compensar la esposa económicamente a su marido en dinero metálico por el exceso resultante en su adjudicación. Según el importe resultante de las pruebas que se practiquen en el juicio, c) Declarando que la participación así efectuada se protocolice en la Notaría de esta Villa, y d) Condenando a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones, imponiéndole asimismo las costas del juicio».

2. Admitida la demanda y emplazados los demandados, compareció en nombre y representación de doña Sara quien contesto a la demanda estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia: «En la que se declare que forma parte de la sociedad de Gananciales el mobiliario existente en el apartamento sito en Zarauz, calle DIRECCION001 núm. NUM003 , el vehículo Opel Corsa 1200, matrícula HG-....-I ; garaje sito en el sótano de la casa núm. NUM003 de la DIRECCION002 Eibar y apartamento sito en Zarauz en el piso NUM003 letra F de la calle DIRECCION001 núm. NUM002 , declarando que la vivienda sita en el núm. NUM001 , letra E de la casa señalada con el número NUM000 del Paseo de DIRECCION000 de la ciudad de Eibar, se halla gravada por una carga que es el derecho de uso en favor de la esposa e hijas, derecho de uso regulable y valorable conforme a lo establecido en los preceptos invocados, además de que el 41 por 100 del valor de tal vivienda tampoco tiene carácter ganancial por lo invocado anteriormente, así como que el mobiliario-ajuar existente en el piso conyugal del Paseo de DIRECCION000 núm. NUM000 .º NUM001 , son también propiedad de Remedios y de que existe, además una deuda de Felipe hacia Sara formada por las cuantías que, en concepto de alimentos Felipe debe abonar a su esposa para contribuir a la alimentación y manutención de Alejandro y Irene , declarando asimismo que la adjudicación al esposo del apartamento sito en la calle Aiamendi, núm. NUM002 .º NUM003 de Zarauz junto con el mobiliario existente en el mismo se grave con un derecho de hipoteca o similar de los contenidos en el ordenamiento vigente para responder precisamente del cumplimiento de las obligaciones alimentarias respecto de Alejandro y Irene hacia su madre, quien ostenta la guarda y custodia de las menores, adjudicando a la esposa la vivienda conyugal sita en el piso NUM001

   .º Letra E del Paseo de DIRECCION000 núm. NUM000 de Eibar, así como el mobiliario y ajuar existente en el mismo, abonado a Remedios las cuantías que resulten por haber abonado con anterioridad en la forma y manera que se ha expresado en esta contestación a la demanda.

   Que don Felipe abone a doña Sara el exceso de adjudicación precisamente por el gravamen que la vivienda del Paseo de DIRECCION000 debe soportar del derecho de uso en favor de las hijas hasta su mayoría de edad, mandando protocolizar las operaciones particionales que resulten a tenor del contenido del suplico.

   Condenar a la parte demandante expresamente al abono de las costas causadas en este procedimiento por lo anteriormente referido, de evidente mala fe e intento de elusión de las obligaciones más primarias y naturales.3. Recibido el pleito a prueba se practicaron las que propuestas por las partes fueron declaradas pertinentes y figuran en los autos.

4. Tramitado el procedimiento, el Juez del Juzgado de Primera Instancia de Bergara dictó Sentencia de fecha 10 de octubre de 1990 , cuyo fallo dice literalmente: Fallo: Que estimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Oteiza Iso, en nombre y representación de don Felipe , contra doña Sara , debo declarar y declaro lo siguiente: A) Que el activo de la sociedad de gananciales existente al momento de la separación judicial del matrimonio formado por don Felipe y doña Sara está constituida por los siguientes bienes: mobiliario y ajuar existente en el piso conyugal sito en Eibar, C/ Paseo DIRECCION000 , núm. NUM000 .º NUM001 : mobiliario existente en el apartamento sito en Zarauz en C/ DIRECCION001 núm. NUM002 .º NUM003 ; vehículo turismo, marca Opel, modelo Corsa 1200, matrícula HG-....-I ; vivienda conyugal sita en el piso NUM001 letra E, de la casa señalada con el núm. NUM000 del Paseo de DIRECCION000 , de la villa de Eibar; garaje sito en el sótano de la casa núm. NUM003 de la C7 DIRECCION002 de la ciudad de Eibar; y por último, apartamento silo en Zarauz en la C/ DIRECCION001 núm. NUM002 , NUM003 . Dicho activo está valorado en un total de 24.300.000 pesetas al momento de la disolución de la sociedad, sin que existan deudas de las que deba responder la sociedad, por lo que el pasivo es nulo.

   2. Que la liquidación, partición y adjudicación de los anteriores bienes que forman el haber de la sociedad se efectúa del siguiente modo: adjudicando al esposo y actor el apartamento sito en la C/ DIRECCION001 núm. NUM002 - NUM003 de Zarauz junto con el mobiliario existente en el mismo; el garaje sito en el sótano de la C/ DIRECCION002 n.° NUM003 de Eibar, así como el vehículo Opel Corsa 1200, HG-....-I , más la cantidad 1.930.000 pesetas que le deberá entregar su esposa y hoy demandada doña Sara como exceso que percibe ésta tras la adjudicación de bienes que a continuación se dirá. Adjudicando a la esposa doña Sara la vivienda conyugal sita en Eibar, C/ Paseo de DIRECCION000 núm. NUM000 NUM001 , así como el mobiliario existente en el mismo, debiendo compensar doña Sara a don « Felipe en la cantidad de 1.930.000 pesetas. C) Que la partición así efectuada se protocolice notarialmente. D) Que debo condenar y condeno a doña Sara a estar y pasar por las anteriores declaraciones, imponiéndole las costas del presente procedimiento por imperativo legal.

Apelada la anterior sentencia por la representación de doña Sara , la Audiencia Provincial de San Sebastián dicto Sentencia con fecha 4 de junio de 1991 , cuyo fallo dice literalmente así: Fallamos: Une estimando en parte el recurso de apelación formulado por doña Sara contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana revocamos parcialmente dicha resolución en el único aspecto de que no procede efectuar declaración sobre las costas de primera instancia, confirmando el resto de los pronunciamientos de la misma, sin que tampoco proceda declaración especial sobre las costas de esta alzada. Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Notificada la resolución anterior a las partes, se interpuso recurso de tasación por la representación de doña Sara con amparo en los siguientes motivos: Motivos de casación: Primero. Ninguna de las dos sentencias ha resuelto sobre todos los puntos objeto del debate y entendemos que eso vulnera el principio de congruencia que debe presidir las resoluciones judiciales como la que nos ocupa. Segundo. Entendemos que las sentencias tanto del Juzgado de Primera Instancia como de la Audiencia Provincial vulneran el contenido de los arts. 90, 96, 102, 103 y demás en aplicación del art. 96 del mismo cuerpo legal y lodo ello en relación con el art. 2.º de la Ley Hipotecaria . Art. 7. del Reglamento Hipotecario ; demás normas concordantes. Tercero. Es cierto que la prueba pericial es objeto de libre apreciación por parte del Juzgador: pero entendemos que a la vista de las enormes diferencias en la valoración de las viviendas, (valorando desorbitadamente «Casualmente» por alguno de los peritos de la vivienda en la que reside mi mandante y sus hijas), se ha vulnerado el procedimiento de acuerdo con el contenido del art. 616 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a la hora de practicarse la prueba pericial Cuarto . Por último referirnos a la propia participación en la propiedad de su esposa. Queda acreditado y así lo recogen las dos sentencias que el 41 por 100 de la vivienda fue pagado por la madre de mi mandante. También la interpretación que se da a lo probado aquí va en perjuicio de la esposa y no se aplica, el contenido del art. 1.345.2 en relación con el art. 1.343 y en caso de duda también se plantea que esto beneficie por igual a ambos esposos y no a quien está sufriendo las consecuencias de una separación concedida, (tal y como consta en la propia sentencia), por la condición de alcohólico del esposo.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Eduardo Fernández Cid de Temes.

Fundamentos de Derecho

En autos de Separación Conyugal seguidos por doña Sara ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Versara, con el núm. 97 88. en los que permaneció en rebeldía su esposo don Felipe , se dicto Sentencia, en 15 de abril de 1989 , accediendo a la separación, atribuyendo la guarda y custodia de las dos hijas a la madre y confiriéndoles el uso de la vivienda conyugal, estableciéndose también, aparte de la disolución de la sociedad de gananciales) en cuanto aquí interesa, que el esposo abonaría a doña Sara «como contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio en concepto de pensión alimenticia a las hijas, hasta la mayor edad, la cantidad de 15.000 pesetas mensuales por cada hija, a partir de que la actora acredite que el demandado dispone de ingresos periódicos superiores a 60.000 pesetas mensuales; entre tanto no sea así el esposo abonará el 15 por 100 de los ingresos que acredite la actora, por cada hija: si el esposo viniera a mejor fortuna y tuviera capitales que rindieran al tipo de interés legal más de 360.000 pesetas anuales, vendrá obligado a atender el pago de la primera cantidad expresada, aunque no perciba salarios, pensiones y otros ingresos periódicos por trabajo».

En 29 de junio de 1989, siendo firme la sentencia, el esposo interesó la liquidación de la sociedad de gananciales. Una vez declarado contencioso el expediente presentó demanda de menor cuantía, que dio lugar a los Autos núm. 272/1989 , constando los súplicos de demanda y contestación de modo literal en los antecedentes de esta resolución, así como los fallos recaídos en las sentencias de primera y segunda instancia. Contra esta última, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de San Sebastián el 4 de julio de 1991 , interpuso doña Sara el presente recurso de casación.

Es de destacar que en ninguno de los motivos se expresa el cauce procesal a que se acoge, manifestándose solo en los antecedentes que se preparó el recurso por entender que el mismo era procedente «a tenor de los núms. 4 y 5 del art. 1,692 de la ley de Enjuiciamiento Civil ».

Es doctrina de esta Sala que si el recurso aparece formalizado incumpliendo la exigencia legal de que se señale el motivo de entre los que el art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , establece de modo preceptivo para fundar la casación, como expresamente revela el texto de la norma, ratificado en igual sentido por el art. 1.707 de la propia ley al establecer que en el escrito de interposición del recurso se expresaran el motivo o motivos en que se ampare, la omisión de tal requisito fuerza la desestimación del recurso (Sentencias de 7 de mayo de 1986 y 21 de enero de 1988 ). pues, como señaló la Sentencia de 23 de julio de 1987, no debe proyectarse ante la Sala de casación como tarea primaria la función de inquirir en cual de los cinco números del citado precepto ha intentado incluir el recurrente los motivos que en el mismo desarrolla, olvidando con ello el contenido de la casación; no obstante y en evitación de rigor formalista (aunque el recurso extraordinario tiene este carácter), se examinarán brevemente los articulados.

El motivo primero ha de entenderse formulado al amparo del núm. 3.º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por acusar incongruencia al no recogerlas sentencias pronunciamiento sobre el suplico de la contestación a la demanda en el punto concreto de que la adjudicación al esposo del apartamento... de Zarauz... se grave con un derecho de hipoteca o similar de los contenidos en el ordenamiento vigente para responder precisamente del cumplimiento de las obligaciones alimentarias respecto de Alejandro y Irene hacia su madre, quien ostenta la guarda y custodia de las menores...», había cuenta del contenido del art. 91 del Código Civil y de que la parte dispositiva de la sentencia de separación impone al marido el pago de pensión para las hijas (consta de modo literal en el fundamento primero), siendo así que la adjudicación al esposo del apartamento y garaje suponen la generación de rendimientos que le permiten el cumplimiento de la obligación, procediendo la adopción de la medida por producirse el pleito en ejecución de la sentencia de separación.

Es cierto que, conforme al art. 91 . el Juez podrá adoptar en ejecución de la sentencia de separación «las cautelas o garantías respectivas» sobre las medidas adoptadas y que lo mismo cabe hacer sobre la efectividad y acomodación de las prestaciones» sobre alimentos -a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento», garantías a las que también alude el art. 103.3 .º, pero es incierto que no se razone sobre la improcedencia de lo que ahora se dice, pues, además de que no se alegó de modo especifico en la apelación, que acepta los fundamentos de la sentencia de Primera Instancia, se expresa en esta que «el art. 1.398-1.º del Código Civil establece que forman parte del pasivo de la sociedad de gananciales... las deudas pendientes a cargo de la sociedad...», añadiendo que «no cabe computar a cargo del pasivo de la sociedad deudas alimentarias surgidas con posterioridad a la disolución legal de la sociedad, disolución que se produjo desde la firmeza de la sentencia de separación, por aplicación de la causa 3.ª del art. 1.399 (sic) del Código Civil en relación al primer párrafo del art. 95 del Código Civil »; se razona, pues, la negativa de lo pedido y no hay incongruencia, aparte de que la liquidación de la sociedad es el objeto del litigio y no otras cuestiones a ventilar en ejecución de la sentencia de separación, en los propios autos en que se produjo ésta, pero no en otro procedimiento referido sólo a la liquidación de la sociedad de gananciales; y tan es así que, de modo general, puede afirmarse que todas las medidas deprecaución o cautelares revisten un doble carácter eventual y discrecional, no siendo, por tanto, definitivas ni impugnables en casación las resoluciones recaídas sobre las mismas, pues las facultades discrecionales se otorgan al Juzgador de instancia para que pueda resolver en cada caso y momento lo más conveniente, de todo lo cual ha de concluirse la improcedencia de que se aproveche la menor cuantía sobre liquidación de la sociedad de gananciales para deducir peticiones impropias de tal proceso y, por supuesto, de la casación. El motivo, pues, ha de ser desestimado, sin perjuicio de que la recurrente pueda deducir sus pretensiones en el propio procedimiento de separación.

El motivo segundo debe entenderse incardinado en el núm. 5.º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues denuncia «vulneración de los arts. 90, 96, 102, 103 y demás del Código Civil en aplicación del art. 96 del mismo cuerpo legal y todo ello en relación con el art. 2.º de la Ley Hipotecaria , art. 7 .º del Regla mentó Hipotecario y demás concordantes». En el desarrollo reconoce la recurrente que durante la tramitación de este procedimiento consiguió, mediante solicitud al Juez de la separación, que el uso de la vivienda, cuya propiedad fue adjudicada en este procedimiento de liquidación, se anotase en el Registro (la prueba de tal aserto se verificó en la segunda instancia) y mantiene que «durante la tramitación del procedimiento sostenía que la vivienda debía ser objeto de minusvaloración en la rema anual que la misma supusiera y exclusivamente hasta que las hijas cumplieran esa mayoría de edad», pues el bien adjudicado a la esposa no podía ser tratado como un bien libre de cargas.

Efectivamente en el procedimiento 97/88. en el que el Juez decretó la separación conyugal, a petición de doña Sara se dictó Auto, en 31 de mayo de 1990 . por el que se manda al Registrador de la Propiedad anotar la sentencia de separación «en relación al derecho de uso de doña Sara y sus hijas... sobre la vivienda sita en el piso NUM001 , letra E, del núm. NUM000 del Paseo de DIRECCION000 de Eibar......

pero al tiempo de iniciarse el menor cuantía 272.89 sobre liquidación de la sociedad conyugal nada constaba en el Registro y así se dice en la sentencia de primera instancia: «... sin que en fecha 12 de septiembre de 1989 conste (sic) cargas o gravámenes contra tal finca, ni título de inscripción pendiente». Quiere decirse que no existía gravamen alguno anotado y que el Juzgado tomó en cuenta el principio de la perpetuatio iurisdictionis, sin que en el motivo se explique con claridad en que consiste la vulneración de los preceptos que se citan.

El derecho de uso de la vivienda común concedido a uno de los cónyuges por razón del interés familiar más necesitado y porque queden a su disposición los hijos no tiene en sí mismo considerado la naturaleza de derecho real, pues se puede conceder igualmente cuando la vivienda está arrendada y no pertenece a ninguno de los cónyuges; también es de señalar que nada tiene que ver con ello la anotación de la sentencia, siendo de significar que la propia recurrente solicitó en la liquidación que se le adjudicase la vivienda cuando ya tenía concedido el uso y que también ella tiene que contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio, valorándose como tal el trabajo que dedique a la atención de los hijos comunes sujetos a patria potestad, pudiendo valorarse igualmente en tal concepto el que usen su vivienda dichos hijos, pero resultando indiscutible que todas las medidas adoptadas al respecto corresponde acordarlas, cual se ha dicho en anterior fundamento, al juzgador de instancia, por su doble carácter discrecional y eventual, no siendo, por tanto, definitivas ni impugnables en casación las medidas adoptadas, ni su modificación, por lo que ha de pedirse esta al Juez de la separación que adoptó tales medidas, quien ponderará la variación de circunstancias para modificarlas o no dé lo que ha de concluirse la desestimación del motivo, por no tener acceso lo que interesa al recurso extraordinario que nos ocupa; todo ello, sin perjuicio de que el propietario del inmueble e incluso el Juez, puedan constituir un auténtico derecho real de uso.

El motivo tercero no se sabe en qué número del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se subsume, ni si acusa error en la apreciación de la prueba o en su valoración, citando como infringido el art. 616 de la Ley Procesal , pero mostrando la disconformidad de la recurrente con la valoración económica dada en las sentencias al piso, apartamento y garaje, entendiendo que se ha supervalorado el primero, a ella adjudicado y que no se razona lo suficiente sobre tal valoración.

Bastaría la confusa exposición para que el motivo no pueda ser acogido, pero es que, además, la prueba parcial documentada no sirve de apoyo para el error en la apreciación de la prueba y su valoración corresponde al juzgador de instancia; no se dice en qué consiste la infracción del precepto formal; y, finalmente, su cuantificación económica se verifica «después de la ponderación global de las pericias practicadas», asignándole «un valor de 14.000.000 de pesetas actuales», nada de lo cual implica infracción de las reglas de la sana crítica.

El último motivo adolece de idénticos defectos procesales y muestra simplemente la disconformidad de la recurrente con que las sentencias de instancia consideren las 700.000 pesetas entregadas por la madre de la esposa como una liberalidad en favor del matrimonio, realizadaconjuntamente y sin designación de partes (1.339 y 1.353 del Código Civil), no razonando el recurso por qué se considera infringidos el art. 1.346-2. y el 1.342, ambos del Código Civil ; y como ninguna prueba se realizó al respecto, cual señala la Audiencia, es claro que ha de mantenerse su criterio en este recurso extraordinario, que en modo alguno es una tercera instancia.

Por imperativo legal (art. 1.715, párrafo último, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), al no haber lugar al recurso, han de imponerse las costas del mismo a la recurrente, con pérdida del deposito constituido, al que se dará el destino legal.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Procuradora doña Isabel Fernández Criado Bedoya, en nombre y representación de doña Sara , contra la Sentencia dictada, en 4 de junio de 1991, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de San Sebastián ; condenamos a dicha recurrente al pago de las costas; decretamos la pérdida del deposito constituido; y a su tiempo, comuníquese esta resolución a expresada Audiencia, devolviéndole los autos y rollo de Sala que remitió.

ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Gumersindo Burgos Pérez de Andrade.-Eduardo Fernández Cid de Temes.-Antonio Gullón Ballesteros.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don Eduardo Fernández Cid de Temes, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy de lo que como Secretario de la misma, certifico.-Bazaco Barca.-Rubricado.