STS, 30 de Mayo de 1994
| Ponente | ROBERTO HERNANDEZ HERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:1994:21805 |
| Fecha de Resolución | 30 de Mayo de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 1.610.-Sentencia de 30 de mayo de 1994
PONENTE: Excmo. Sr. don Roberto Hernández Hernández
PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.
MATERIA: Presunción de inocencia, salud pública, tráfico de drogas, consumación anticipada, tenencia para el tráfico.
NORMAS APLICADAS: Art. 24.2 .º de la Constitución Española. Art. 5.4.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Arts. 849.2.º y 884.3.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Arts. 344 y 3.º del Código Penal . Arts. 438, 430 y 431 del Código Civil .
DOCTRINA: Igualmente procede destacar que este tipo de infracciones no se penalizan en función del daño concreto causado, sino teniendo en cuenta el peligro abstracto que corre la comunidad con el tráfico de drogas, por lo que se rigen por la tesis de la "consumación anticipada" y, en principio, el que la operación se malogre o fracase no priva al delito de la consideración de consumado, cualidad que adquiere cuando el agente realice cualquiera de las acciones enunciadas en el art. 344 del Código Penal .
En la villa de Madrid, a treinta de mayo de mil novecientos noventa y cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante nos pende interpuesto por la procesada María Angeles contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Tercera), que la condenó por delito contra la salud pública y contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr don Roberto Hernández Hernández , siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicha recurrente representada por la Procuradora Sra. Torres Coello.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 41 de los de Madrid instruyó sumario con el núm. 244/1992 , contra María Angeles y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Tercera) que, con fecha 28 de marzo de 1993 , dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "El día 31 de julio de 1992 funcionarios del Grupo de Investigación Fiscal Antidroga de la Guardia Civil detectaron en el servicio de paquetes de la Aduana de Madrid-Barajas un envío, remitido como libro por Rafael , c/ NUM000 - NUM001 - NUM002 - DIRECCION000 , Cali, Colombia, y como destinataria María Angeles , calle DIRECCION001 , núm. NUM003 , NUM004 , NUM005 escalera, Madrid, sospechoso de contener sustancia estupefaciente por lo que, tras las oportunas averiguaciones en este domicilio de esta capital, sobre las 13,30 horas del día 3 de agosto del mismo año funcionarios de la Guardia Civil, haciéndose pasar por empleados de Correos, se personaron en el mismo donde fueron recibidos por la procesada María Angeles , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien, tras identificarse con su pasaporte colombiano, firmó el correspondiente aviso de llegada del paquete, momento en que fue detenida.
Una vez en dependencias de la Aduana y a presencia de la procesada, a la que en ese instante se le ocuparon 475 dólares, una agenda y varias notas, una de las cuales llevaba el nombre de Rafael , se apresuró el envío, resultando un libro cuyas páginas habían sido vaciadas y sustituidas por ser (sic) unpaquete con ocho envoltorios conteniendo un total de 561 gramos de cocaína al 78.5 por 100 de pureza y valorados en 4.843.300 ptas."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a la procesada María Angeles como responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública y otro de contrabando ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de ocho años y un día de prisión mayor y 101.000.000 de ptas de multa por el primer delito y de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa de 5.000.000 de ptas por el segundo, con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio por el tiempo de las penas privativas de libertad, y al pago de la totalidad de las costas procesales.
Destrúyase la droga intervenida.
Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa.
Y aprobamos el auto de insolvencia consultado por el Instructor sin perjuicio de aplicar en el orden del art. 344 bis K del Código Penal, a las responsabilidades pecuniarias los 475 dólares intervenidos."
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por la procesada María Angeles , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes: 1.º Se formula al amparo del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (infracción de ley), y art. 5.4.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por el derecho a la presunción de inocencia que establece el art. 24.2.º de la Constitución. 2.º Se formula al amparo del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (por infracción de ley), por considerar infringido el art. 3.º del Código Penal , en relación con el art. 344 del mismo cuerpo legal, así como los arts. 1.1.4.º, 3.1.º, 2.1.º y 3.2 .b) de la Ley Orgánica 15/1982, de 13 de julio, y del art. 438 del Código Civil .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para tallo, se celebró la deliberación y votación prevenidas el día 18 de mayo de 1994.
Fundamentos de Derecho
El inicial motivo de los dos que integran el recurso interpuesto por la procesada -condenada en la instancia como autora de un delito de tráfico de drogas (de las que causan grave daño a la salud) y otro de contrabando- por la vía formal del núm. 2 del art. 849) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el 5.4 . de la ley Orgánica del Poder Judicial, aduce vulneración de la "presunción de inocencia", proclamada como derecho fundamental en el art. 24.2 .º de la Constitución.
Una vez más se plantea el conculcamiento de la prístina "verdad interina de inculpabilidad" y el lema se reconduce a constatar si existe actividad probatoria, bien directa o de "cargo", bien "indiciaria". practicada regularmente y de suficiente fiabilidad y aptitud incriminatoria de la que inferir la realidad del hecho criminoso y constatar la culpabilidad del inculpado, entendida como "autoría material" del hecho reprochado.
El examen de las actuaciones evidencia: a) que la procesada llega a Madrid el 16 de julio de 1992; b) de su declaración ante Letrado (folio 12) y de la indagatoria (folio 56), así como de su dicho en plenario se deducen razonable y lógicamente, un cúmulo de contradicciones sobre su venida a España y así por una parte dice que para conocerla, de vacaciones y con intención de regresar a Colombia y por otra, que quena trabajar en el ramo de la hostelería, tratando de buscarle un empleo sus amigas Marisa y Dora: c) se marcha a Toledo y el 22 de julio (varios días después de su arribada). y por mediación de una de ellas, se domicilia en la DIRECCION001 , núm. NUM003 . NUM004 NUM006 , disfrutando la vivienda con una tercera persona: d) insiste en sus manifestaciones que "nadie en Colombia conocía su dirección" (incluidos su familiares, pues ni avisó ni telefoneó) e) en los folios 13 y 14 de las actuaciones, constan los documentos de facturación (en Colombia) del paquete con droga y en ellos aparece constatada como (echa de la misma el 28 de julio, es decir seis días después de que la acusada eligiera como domicilio en Madrid la referida DIRECCION001 : f) en los documentos relativos a la facturación consta expresamente, clara y diáfanamente el nombre y dirección en Madrid de la procesada; g) el remitente del paquete fue el llamado " Rafael ",según la acusada novio de una de sus hijas, cuyo nombre y teléfono están en la agenda que se le ocupo. De ello se deduce la inadmisibilidad de la tesis exculpatoria de que existe una intriga contra la misma pues es metafísicamente imposible que quien quiera que fuese el tal Rafael , adivinase desde el otro continente el domicilio de la hoy recurrente, y h) la aceptación por la procesada del paquete enviado desde Colombia, como en declaración conteste manifestaron los agentes policiales en plenario.
Deducir de dichos datos indiciarios, plenamente acreditados, el pactum scaelaris previo, para introducir en España la droga y traficaría, motivo de la llegada a la Península de la impugnante, es algo razonable, lógico y coherente, conforme en un todo a las máximas de experiencia y del modo en que suelen acaecer situaciones como la descrita.
Existe prueba, regularmente obtenida, apta y eficiente para enevar la "presunción de inocencia", procediendo consecuentemente la desestimación del motivo.
Con sede formal en el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (por error material o lapsus calami se dice 849.2 .º). el motivo segundo y último del recurso, alegado como subsidiario del precedentemente analizado, aduce vulneración, por no haber sido aplicado, el art. 3.º del Código Penal -en relación con el 344 del mismo cuerpo legal y los 1.1.4.º, 3.1.º y 3.2.b) de la Ley Orgánica 15/1982. de 13 de julio- y del art. 438 del Código Civil , ya que la droga desde su entrada en España estuvo bajo control judicial, no quedando jamás en posesión de la acusada.
El motivo que, dado el cauce casacional esgrimido, comporta el más escrupuloso respeto al factum acreditado (art. 884.3.º de la Ley adjetiva citada y pacífica, uniforme y constante doctrina de la Sala y así, ad exemplum, la contenida en las Sentencias de 7 de junio y 12 de julio de 1991, 15 y 22 de abril. 18 de septiembre y 2 de noviembre de 1992, y 15 de febrero y 26 de abril de 1993 ). carece de consistencia suasoria atendible. En efecto y con relación al delito de tráfico de drogas, preciso es poner de manifiesto que, conforme a lo normado en el art. 344 del Código Penal , cometen el delito atención de la Sala "los que promoviesen, favorecieren o facilitasen el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, o las poseyesen con el último fin".
Igualmente procede destacar que, como se indica en la Sentencia de 5 de noviembre de 1990 , este tipo de infracciones no se penalizan en función del daño concreto causado, sino teniendo en cuenta el peligro abstracto que corre la comunidad con el tráfico de drogas, por lo que se rigen por la tesis de la "consumación anticipada" y, en principio, el que la operación se malogre o fracase no priva al delito de la consideración de consumado, cualidad que adquiere cuando el agente realice cualquiera de las acciones enunciadas en el art. 344 del Código Penal (cfr., además, las Sentencias de 23 y 30 de enero y 22 de junio de 1992 ).
De la afirmación que a modo de complemento del dato acreditado, se hace en el fundamento jurídico primero de la sentencia censurada de la existencia de "concierto» entre la hoy recurrente y persona o personas no identificadas para la introducción (transporte) en España de cocaína, para su ulterior distribución, obvio resulta que, dada la naturaleza del delito contra la salud pública, como antes se apuntó, el meollo de la cuestión queda circunscrito al significado que deba reconocerse al termino "posesión", a los efectos propios del tipo penal contra la salud pública, en su modalidad o faceta de "tenencia preordenada al tráfico"; tema resuelto por esta Sala en reiteradas resoluciones, así entre otras, en la de 18 de abril de 1989 que, con cita de la de 19 de abril de 1988. afirma que tanto el remitente (de droga) como el destinatario son jurídicamente poseedores en cuanto tienen poder de disposición de la misma según el art. 438 del Código Civil ; añadiendo que además de la posesión inmediata está la mediata, en que basta la voluntad de poseer, aunque la cosa poseída no este de hecho incorporada al poseedor, es decir no se tenga la tenencia material de la misma. Otra solución dejaría fuera del campo penal a cuantos manejan el destino de la droga con los múltiples medios que permiten las comunicaciones modernas, sin que jamás hayan tenido la posesión material de la droga, como se dice en la Sentencia de 30 de septiembre de 1988 , la que se cita igualmente en la de ó de marzo de 1990 que, con relación al particular especifica que la "posesión" es un concepto esencialmente jurídico y, naturalmente, consiste "en la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona", pudiendo ejercerse dicha posesión por la misma persona que tiene la cosa o disfruta del derecho" o "por otra en su nombre" y que se adquiere por la ocupación material de la cosa o derecho poseído, o "por el hecho de quedar éstos sujetos a la acción de nuestra voluntad" (cfr. los arts. 430, 431 y 438 del Código Civil ).
En conclusión, probado el concierto entre remitente y destinataria para el envío de la droga y llegada ésta a la Aduana de Madrid-Barajas, al tratarse el delito contra la salud pública de una infracción de mero riesgo y no de resultado, la posesión por la última de la droga, sin que sea precisa la "tenencia física", nace desde el momento del acuerdo, según determina la Sentencia de 7 de julio de 1990 . o, cuando menos,desde el momento de su llegada a la Aduana, en concordancia con la teoría civil de la posesión como indica (para un caso similar de envío por correo) la Sentencia de 2 de noviembre de 1992 y como la droga iba a ser destinada al tráfico, obvio resulta que el ilícito contra la salud pública quedó "consumado" (por consumación anticipada) y "perfecto" (cfr. Sentencias, además de las citadas, de 15 de febrero, 8 de marzo y 26 de abril de 1993 ).
Con referencia al delito de contrabando, para concluir, conviene resaltar que dicho delito (igualmente de actividad y no de resultado), como dice la Sentencia de 6 de marzo de 1990 -antes referida-. con cita expresa de la de 2 de octubre de 1989 y ambas mencionadas en la de 14 de mayo de 1993, reiterando conocida y pacífica doctrina de la Sala y consistente en la importación de géneros prohibidos, se consuma tan pronto se introducen en territorio español desde el extranjero, lo que se sanciona prescindiendo de que el sujeto logre el acabamiento o resultado agotado de su propósito delictivo, como indica la Sentencia de 14 de abril de 1989 (cfr. además las Sentencias de 20 de enero de 1989. 7 de julio de 1990 y 15 de febrero de 1993 -antes citada-).
Ajustada la sentencia puesta en tela de juicio, a la doctrina precedentemente expuesta el extremo casacional, como se anticipo, carece de viabilidad de clase alguna.
El motivo, pues, debe ser desestimado y al haber corrido igual suerte el precedentemente analizado, procede el decaimiento del recurso.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por María Angeles , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Tercera), con fecha 28 de marzo de 1993 . en causa seguida contra la misma por delito contra la salud pública y contrabando. Condenamos a dicha recurrente, al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales pertinentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCION LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Gregorio García Ancos.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Roberto Hernández Hernández .-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Roberto Hernández Hernández , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
