STS, 19 de Enero de 1994
| Ponente | EDUARDO MONER MUÑOZ |
| ECLI | ES:TS:1994:20116 |
| Fecha de Resolución | 19 de Enero de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 136.-Sentencia de 19 de enero de 1994
PONENTE: Excmo. Sr. don Eduardo Moner Muñoz.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de ley.
MATERIA: Tráfico de drogas; posesión compartida. Entrada en domicilio; ausencia de Secretario judicial.
NORMAS APLICADAS. Art. 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; arts. 344 y 344 bis a) 3.º del Código Penal .'
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 1992, 31 de marzo de 1992, 21 de octubre de 1992, 21 de diciembre de 1992, 30 de diciembre de 1992, 2 de julio de 1993. 6 de julio de 1993. 8 de julio de 1993, 21 de julio de 1993, 18 de marzo de 1993, 20 de marzo de 1993, 4 de junio de 1993 y 25 de julio de 1993.
DOCTRINA: Es criterio jurisprudencial consolidado el de entender que el sólo hecho de la convivencia bajo el mismo techo no autoriza a estimar acreditada una posesión compartida de la droga por parte de todos los que moran en el domicilio, pues para ello sería preciso probar fehacientemente que unos y otros llevaron a cabo actos que el legislador incorpora al núcleo de cada uno de los tipos en algunas de las modalidades de participación.
En la villa de Madrid, a diecinueve de enero de mil novecientos noventa y cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que absolvió a Simón , Juan Ignacio y Cosme por el delito contra la salud pública, de que venían siendo acusados, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Eduardo Moner Muñoz, siendo también parte los acusados, estando representados por los Procuradores Sres. Huerta Camarero y Delgado Gordo.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Madrid, instruyó procedimiento abreviado núm. 110/1988 . contra Simón , Juan Ignacio y Cosme , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 27 de noviembre de 1992 . dictó Sentencia que contiene el siguiente hecho probado: Que el día 16 de noviembre de 1988, en virtud de mandamiento de entrada y registro expedido por el Juzgado de Instrucción núm. 31 en funciones de guardia, se realizó un registro en el domicilio sito en la CALLE000 núm. NUM000 de esta ciudad, en el que convivía Simón , mayor de edad, sin antecedentes penales, con otras personas respecto de las que no se celebra este juicio, ocupándosele en el citado domicilio 1.739.9 gramos de sustancia estupefaciente que debidamente analizada, resultó ser hachís, así como dinero y una agenda. Posteriormente, el día 27 de noviembre de 1988. se interesó del juzgado deInstrucción núm. 31 de Madrid en funciones de guardia, el oportuno mandamiento, realizándose el correspondiente registro en el domicilio sito en CALLE001 núm. NUM001 de Madrid, de una persona respecto de la que no se celebra este juicio, en el cual convivían Juan Ignacio y Cosme mayor de edad y sin antecedentes penales, ocupándosele ocho pastillas de sustancia estupefaciente que debidamente analizada, resultó ser hachís en cantidad de 20.013.5 gramos.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos absolver y absolvemos a Simón , y Juan Ignacio del delito contra la salud pública de que eran acusados, con declaración de las costas de oficio. Notifíquese esta sentencia, a las partes haciéndoseles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo por infracción de la ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a contar de la última notificación.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso se basó en el siguiente motivo: Único: Por infracción de ley, al amparo del núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por considerar infringidos los art. 344 in fine y 344 bis a) 3.º del Código Penal .
Instruida la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos para el señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación el pasado día 12 de los corrientes.
Fundamentos de Derecho
El único motivo del recurso del Ministerio Fiscal, se formula por infracción de ley al amparo del núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en él denuncia la vulneración de los art. 344 in fine y 344 bis a) 3.° del Código Penal .
El motivo no puede prosperar. En efecto, dada la vía procesal elegida, los hechos declarados probados han de permanecer intangibles, y de éstos, no puede deducirse, la existencia del delito contra la salud publica que propugna el Ministerio Fiscal en el motivo del recurso, ni la participación de los acusados en el mismo. Y por ello, porque las sustancias intervenidas, no han quedado acreditadas, que fueron poseídas por aquéllos con ánimo de traficar.
En primer término, la más reciente doctrina jurisprudencial sobre la diligencia de registro domiciliario cfr. Sentencias de 24 y 31 de marzo, 21 de octubre. 21 de diciembre y 30 de diciembre de 1992 y 2, 6, 8 y 21 de julio de 1993 , establece que la ausencia del Secretario judicial en la practica de la diligencia de entrada y registro domiciliario conviene la diligencia en nula de pleno derecho, o jurídicamente inexistente, y que esta nulidad por su carácter radical es insubsanable, de tal forma que las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que la practicaron verificada en el acto del inicio oral, no convalida esta prueba ilegítimamente obtenida, pues aquellos no tienen la cualidad de testigos en el sentido que confiere a los mismos la Ley Procesal Penal, pues sus actuaciones lo son en su calidad de delegados del Juez Instructor. Ahora bien esta misma doctrina jurisprudencial, admite igualmente que esta prueba irregular, e ilegítimamente obtenida, aunque no puede ser saneada puede ser sustituida por otros medios probatorios, bien sea declaraciones de verdaderos testigos de cargo, que ostentes los requisitos exigidos por el ordenamiento procesal penal, o por la propia confesión de los acusado. Nada de eso ocurre en el supuesto aquí enjuiciado, pues ni concurrieron al plenario testigos que acreditaran la realidad de la droga, salvo los funcionarios policiales, ni los acusados admitieron poseer la droga. Basta con leer el acta del juicio oral para llegara esta conclusión.
El acusado Simón en el acto del plenario solamente reconoció que "su mujer había entregado un trozo de sustancia", pero "no vi que mi mujer se lo entregara", "la Policía le dijo que lo entrego su mujer". Los otros dos acusados afirmaron no tener conocimiento de la existencia de droga camuflada detrás de un armario. Ahora bien, los tres acusados, convivían en los domicilios donde se hallaba la droga con otras personas, y no se afirma en el relato láctico que las sustancias intervenidas fuesen poseídas por los mismos. y no por otros residentes. Una doctrina muy reiterada de esta Sala, ha declarado que el solo hecho de la convivencia bajo el mismo techo, no autoriza para acreditar una posesión compartida por todos los que moraban en el domicilio, pues para ello sería preciso probar fehacientemente y por medios plenos de aptitudincriminatoria que unos y otros llevaron a cabo actos que el legislador incorpora al núcleo de cáela uno de los tipo en algunas de las modalidades de participación -cfr. Sentencias de 18 y 20 de marzo, 4 de junio y 25 de julio de 1993 -.
Procede, pues, la desestimación del motivo y del recurso en su integridad.
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley en su único motivo, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de lecha 27 de noviembre de 1992 , en causa seguida a Simón . Juan Ignacio y Cosme por delito contra la salud pública. Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los electos procesales oportunos con devolución de la causa, que en su día se remitió.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Enrique Ruiz Vadillo.- Eduardo Moner Muñoz.-Cándido Conde Pumpido Ferreiro.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Eduardo Moner Muñoz, estando celebrando audiencia publica en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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